最高法院109年度台上字第522號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第522號

上訴人

劉菊英

訴訟代理人

王建元律師

上訴人

張壹良

被上訴人

蔡素雲即張蔡素雲

訴訟代理人

董晉良律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國107年8月8日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度重上字第64號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按原告主張他人間之法律關係存在或不存在，而該法律關係之雙方當事人均否認原告之主張時，即應以該法律關係之雙方當事人為共同被告，提起確認之訴，始能解決紛爭，此時，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，即須合一確定。本件被上訴人訴請確認上訴人劉菊英、張壹良間就伊所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地，權利範圍各2分之1（下分稱000、000地號土地，合稱系爭土地），依序於民國104年11月9日、同年月10日各設定擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元抵押權（下稱系爭2筆抵押權）登記所擔保之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在，上訴人均否認其主張，依上說明，訴訟標的對於上訴人必須合一確定，劉菊英上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，應及於張壹良，爰併列其為上訴人，先予敘明。

其次，本件被上訴人主張：張壹良以其原所有系爭土地，設定系爭2筆抵押權予劉菊英，雖登記分別擔保張壹良對劉菊英於104年11月6日、同年月9日所立金錢借貸契約發生之債權，惟實係擔保同一筆金額600萬元之債權。系爭2筆抵押權均為普通抵押權，僅擔保上開特定日期發生之借款債權，而劉菊英所提出債權證明之借據及本票，均非104年11月6日、同年月9 日所書立或簽發，且部分係在各該日期之後，非屬系爭2 筆抵押權所擔保之債權。又張壹良將系爭土地所有權移轉登記予伊時，伊雖同意清償系爭 2筆抵押權所擔保之債務，惟伊發現該債務係張壹良之賭債，劉菊英無請求權。系爭抵押債權既不存在，具從屬性之抵押權亦不存在，爰依民法第767條第1項規定，求為：㈠確認上訴人間之系爭抵押債權均不存在；㈡命劉菊英塗銷系爭2 筆抵押權登記之判決（被上訴人於原審始追加張壹良為被告）。

上訴人則以：張壹良因經營石材生意，陸續向劉菊英借款週轉，因累計未清償金額過高，張壹良於104年11月間擬再借50 萬元時，經劉菊英要求先設定系爭2筆抵押權為擔保後，同年月13 日再交付50萬元借款予張壹良，迄今尚有合計600 萬元借款未清償，系爭抵押債權確實存在。又張壹良為還債，將系爭土地以 3,200萬元出售予被上訴人，被上訴人書立協議書，承諾以價金代張壹良清償系爭2 筆抵押權所擔保之債務，餘款再交付張壹良，其對張壹良積欠劉菊英債務而設定系爭2 筆抵押權一事知情，竟不依協議書履行，反而否認系爭抵押債權存在，提起本件訴訟，有違誠信原則等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明（含追加聲明），無非以：張壹良前以系爭土地設定系爭2 筆抵押權予劉菊英，雖登記擔保債權總金額各為600 萬元，惟係擔保同一筆600萬元之債權，張壹良嗣於105年3月28 日以夫妻贈與為原因，移轉系爭土地所有權登記予被上訴人，被上訴人則承諾清償系爭2 筆抵押權所擔保之債務之事實，為兩造所不爭執。依系爭土地登記謄本及系爭2筆抵押權設定契約書記載，695、631 地號土地所設定之抵押權，依序僅擔保張壹良對劉菊英於104年11月6日、同年月9 日所立金錢借貸契約發生之借款債務，不及於其他，而劉菊英提出張壹良向其借款600萬元所出具借據，分別係104年1月8日、同年2月2日各借款100萬元；同年月10日借款50 萬元；同年月17日借款100萬元；同年7月29日借款150萬元；同年10 月20日、同年11月13日各借款50萬元，均非同年11月6日、同年月9日成立之金錢借貸契約，各該借據所發生之債務即非系爭2 筆抵押權擔保之範圍。劉菊英另提出其所稱張壹良為借款而簽發，發票日分別為10 4年7月15日、同年月19日、同月30日、同年8月15日、同年10月10日及同年11月24日，面額均100 萬元之本票，惟各該本票非104年11月6日、同年月9 日所簽發，亦非張壹良對劉菊英所立之金錢借貸契約，縱張壹良曾以之向劉菊英借貸金錢，亦與系爭2筆抵押權無涉。系爭2筆抵押權所擔保之債權既未發生，縱有抵押權登記，亦屬無效，被上訴人請求確認上訴人間之系爭抵押債權均不存在；命劉菊英塗銷系爭2 筆抵押權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第469條第6款所謂判決不備理由。查張壹良以夫妻贈與為原因，移轉系爭土地所有權登記予被上訴人，被上訴人則承諾清償系爭2 筆抵押權所擔保之債務，既為原審所確定被上訴人不爭執之事實，則上訴人於原審辯稱：被上訴人對張壹良積欠劉菊英債務而設定系爭2 筆抵押權一事知情，其不為清償，提起本件訴訟，有違誠信原則等情（見原審卷第91頁），自屬重要之防禦方法，原審就此恝置不論，復未說明何以不足採取之理由，即為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違誤。次按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性。查系爭 2筆抵押權設定契約書記載其擔保債權種類及範圍分別為張壹良對劉菊英於104年11月6日、同年月 9日所立金錢借貸契約發生之債務，上開日期各與其抵押權登記申請書之送件日及設定契約書之立約日均相同，清償期則依序記載為105年5月5日、同年月8日（見一審卷第17、20、23、26頁），而張壹良經被上訴人追加為被告前證述：因經營石材生意，陸續向劉菊英借款10餘次，有借有還，交付金錢時簽借據，嗣設定系爭 2筆抵押權，該設定抵押之借款迄未清償等語（見一審卷第151至154頁、原審卷第83頁），參諸兩造均不爭執系爭2 筆抵押權係擔保同一筆債權，則劉菊英辯稱：張壹良陸續借款，因累計未清償金額過高，其於 104年11間擬再借款時，伊乃要求張壹良先設定系爭 2筆抵押權為擔保等語，倘非虛妄，似見上訴人間係就累計未償餘額，設定系爭 2筆抵押權。果爾，上訴人各於記載上開內容之抵押權設定契約書用印，以設定系爭 2筆抵押權，是否非就各該時點尚存在之借款債權累計金額為確認，並重新約定其清償期？非無進一步研酌之餘地。原審未予究明釐清，徒以借據書立之日期均非 104年11月6日或同年月9日，其所發生之債務非屬系爭 2筆抵押權擔保之範圍，遽為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第五庭