最高法院110年度台上字第3286號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第3286號

上訴人

江聆希

訴訟代理人

沈泰基律師

訴訟代理人

吳常銘律師

訴訟代理人

楊淳淯律師

上訴人

潘松緯

被上訴人

卓亭伃

上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國110年5月26日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（109年度上字第643號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人以上訴人江聆希、潘松緯為共同被告，請求確認上訴人間就坐落南投縣竹山鎮○○段0000地號土地及其上同段 000、000、000建號建物（下合稱系爭房地）設定新臺幣（下同）488萬2,000元普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，其訴訟標的對於各該共同被告間必須合一確定。原審為被上訴人勝訴之判決後，雖僅江聆希一人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之潘松緯，爰將之併列為上訴人，先予敘明。

二、被上訴人主張：伊為潘松緯之債權人，經訴請臺灣南投地方法院（下稱南投地院）判決潘松緯給付 227萬元本息確定，再聲請南投地院以 108年度司執字第6734號清償債務執行事件（下稱系爭執行事件），對潘松緯所有系爭房地為強制執行。上訴人原為夫妻，離婚後仍同財共居，竟虛構系爭債權並設定系爭抵押權，致伊無法分配受償。上訴人間既無系爭債權存在，系爭抵押權即無所附麗，潘松緯怠於請求江聆希塗銷該抵押權，伊得代位行使。爰依民法第242條、第767條第 1項中段規定，求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，㈡命江聆希塗銷系爭抵押權登記之判決。

三、上訴人則以：潘松緯因從事有機農業，為建設農場及支付工人薪資，自 104年7月30日起至106年6月5日止，陸續向江聆希借款合計 158萬2,000元（下稱系爭A借款），江聆希均以現金交付完畢。潘松緯復因裝修農糧產品加工室，向江聆希借款330萬元（下稱系爭B借款），江聆希於106年6月21日以出售名下房地所得價金交付潘松緯，潘松緯則簽發交付面額330 萬元本票（下稱系爭本票）。江聆希已聲請南投地院對潘松緯核發108年度司促字第548號支付命令（下稱系爭支付命令），系爭抵押權所擔保之系爭債權確實存在等語，資為抗辯。

四、原審審理結果以：系爭抵押權設定契約書及系爭房地登記謄本記載該抵押權係擔保潘松緯對江聆希系爭支付命令所載之債務，而系爭支付命令僅有執行力，被上訴人仍得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並應由主張系爭債權存在之上訴人負舉證責任。江聆希所提出訴外人合作金庫商業銀行精武分行歷史交易明細查詢結果及存摺交易明細、竹山鎮農會存摺交易明細、臺中市太平區農會存款歷史交易明細查詢、潘立僑即上訴人之子竹山鎮農會綜合存款存摺交易明細、價金履約保證申請書、價金履約專戶明細暨點交證明書、系爭本票，僅能證明自上開帳戶提領金錢之事實，然對所領金錢是否交付合計 158萬2,000元及330萬元予潘松緯、上訴人間就各該金錢有無借貸之合意等事實，均未能證明，而本票為無因證券，亦不能僅以系爭本票之簽發及交付，證明有借貸之事實。潘松緯所提出收據、送貨單、請款單、匯款申請書，大部分支出時間係上訴人於 104年7月3日結婚前或所主張同年月30日起至106年6月5日系爭A借款發生期間之後，尚難認系爭 A借款為真正。潘松緯另提出廠商請款單及匯款申請書所載日期，雖均於 106年6月21日江聆希提領330萬元之後，惟依潘松緯在系爭執行事件所提出南投縣竹山鎮公所核發之建物使用執照，該農糧產品加工室係於105年5月27日開工， 106年1月10日竣工，同年3月22日取得使用執照，其施工廠商遲至竣工後5個月始向潘松緯1次請求全部工程款，顯與通常按施工進度分期給付工程款之慣例不符，參諸潘松緯以興建農糧產品加工室為由，向竹山鎮農會申請貸款，甫於 106年6月19日取得該農會所撥付之500萬元貸款，得以支付相關工程款，無於同年月21日再向江聆希借款 330萬之必要，亦難認系爭B借款為真實。上訴人雖於106年9月7日離婚，惟江聆希之戶籍地址仍設於南投縣竹山鎮○○路 000○00○0號，並未遷出，而南投地院於107年10月31日向該址對潘松緯送達訴訟文書，江聆希仍以配偶之身分，在送達證書上簽名代為受領，佐以江聆希於108年9月19日向執行法院陳報債權，信封所載之寄件地址，係潘松緯最新戶籍所在之南投縣竹山鎮○○街 0巷00號，且執行法院寄送予江聆希之文書，曾由潘松緯之母親、姊姊，以婆婆、大姑之名義簽收，顯見上訴人離婚後仍同財共居，關係緊密，潘松緯所提出上開書證及自承向江聆希借款云云，應係迴護之詞，上訴人主張江聆希對潘松緯有系爭債權，無從採信。系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，潘松緯怠於請求江聆希塗銷系爭抵押權登記，被上訴人為潘松緯之債權人，得代位行使該項權利。從而，被上訴人依民法第 242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在、江聆希塗銷系爭抵押權登記，均應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

五、關於廢棄改判部分（即塗銷系爭抵押權登記部分）：按存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅，強制執行法第98條第 3項前段定有明文。又原告起訴請求被告塗銷不動產之抵押權設定登記，以該登記於事實審言詞辯論終結時，尚未消滅為必要，倘抵押權設定登記業因不動產拍賣而塗銷消滅，原告之訴訟即欠缺權利保護之必要，而此項權利保護要件存在與否，乃法院應依職權調查之事項。查系爭房地業因拍賣移轉登記為訴外人李明晃所有，且系爭抵押權登記亦經法院囑託塗銷登記（見原審卷一第129至135、149、155、163、169頁），則被上訴人請求江聆希塗銷系爭抵押權登記，已無權利保護之必要，不應准許。原審未察，遽就此部分為江聆希不利之判決，自有可議。江聆希上訴論旨，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，非無理由。爰基於本院應依職權調查而得自行確定之事實，將第一審及原審所為江聆希此部分敗訴之判決廢棄，自為判決駁回被上訴人該部分在第一審之訴，以資適法。

六、關於駁回上訴部分（即確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在部分）：按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。至民法第 759條之1第1項規定之推定力，係針對登記之物權，與抵押權所擔保債權存否之舉證責任無涉。次按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任，此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事。查系爭抵押權係擔保潘松緯對江聆希系爭支付命令所載之債務，為原審確定之事實，而系爭支付命令命潘松緯給付江聆希488萬2,000元，其中158萬2,000元係借款債權（即系爭A借款），另330萬元為系爭本票債權之事實，為江聆希、被上訴人所不爭執（見原審卷一第 241頁），且依江聆希之陳述，系爭本票之原因關係為系爭 B借款，則被上訴人否認系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，自應由江聆希就系爭A、B借款債權存在先負舉證責任。原審本於取證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定上訴人未能證明江聆希自帳戶所提領之款項，係交付系爭A、B借款予潘松緯、江聆希對潘松緯之系爭債權不存在，因以上述理由為上訴人此部分敗訴之判決，經核於法洵無違背。又被上訴人雖未爭執江聆希所提出抵押權設定切結書（下稱系爭切結書）之形式真正，惟該切結書僅係上訴人自己製作之文書，且原審已認定潘松緯自承向江聆希借款，係迴護之詞，無可採信，系爭切結書之內容自欠缺憑信性而不具實質證明力，原判決已說明上訴人所提其他防禦方法無影響判決結果，而不予逐一論駁，並無理由不備之情形。上訴論旨，猶以原審採證、認事之職權行使，並就原審已論斷者，泛言未論斷或有悖論理、經驗及證據法則，暨其他不影響判決結果或贅述之理由，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第 477條第1項、第478條第1項第3款、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

最高法院民事第九庭