最高法院111年度台上字第222號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第222號

上訴人

涂雅雯

訴訟代理人

鄭翊秀律師

被上訴人

謝榮輝

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年7月28日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110 年度重上字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人主張：

㈠伊與訴外人吳銘傳為夫妻關係。吳銘傳於民國106 年間向被上訴人借款，被上訴人要求以伊所有如第一審判決附表所示房地（下稱系爭房地）為擔保。吳銘傳趁伊於106年9月11日出國之際，擅持伊之印章及系爭房地所有權狀，於同年月12日持偽造伊簽名之委任書申請印鑑證明（下稱106 年印鑑證明），並於同年月13日在土地登記申請書偽造伊之簽名，申請就系爭房地設定擔保債權總金額新臺幣（下同） 1,388萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，於翌日完成設定登記。

㈡伊嗣經房仲業者告知系爭房地將遭拍賣，始悉上情，即拒絕承認系爭抵押權，該設定登記應屬無效。又被上訴人已就系爭抵押權取得臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）107 年度司拍字第270 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定），並以之為執行名義，聲請拍賣系爭房地，經橋頭地院108 年度司執字第27642 號強制執行事件（下稱執行事件）受理。然系爭抵押權設定既屬無效，據此取得之系爭裁定亦不得為強制執行名義等情。

㈢爰求為確認系爭抵押權不存在；並依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2 項規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷執行事件程序之判決。

二、被上訴人辯以：

㈠上訴人與吳銘傳曾於105年初，共同向伊借款400萬元，並交付收據、105年1 月26日申請之印鑑證明（下稱105年印鑑證明），及未送件之 400萬元抵押權登記申請書（下稱未送件申請書）予伊，同意以系爭房地設定抵押權為擔保，嗣因上訴人藉故要求延後，始未辦理設定登記。

㈡上訴人與吳銘傳於106 年再向伊借款，伊要求辦理系爭抵押權設定，吳銘傳檢附上訴人之印鑑、106 年印鑑證明及系爭房地所有權狀正本等資料以為辦理，應係經上訴人同意。縱上訴人未授權，亦使伊確信吳銘傳經其授權而有代理權，上訴人應負授權人之責任，自不得請求確認系爭抵押權不存在、塗銷系爭抵押權及撤銷執行事件程序。

三、原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，理由如下：

㈠依兩造不爭執事項、吳銘傳證言、臺灣高雄地方檢察署 108年度他字第616 號偽造文書案件刑事自首狀及吳銘傳陳述、上訴人入出境資訊，堪認吳銘傳確趁上訴人出境之際，盜取上訴人印章，並偽造其簽名以申請106 年印鑑證明，進而在土地登記申請書上偽造簽名，以設定系爭抵押權。

㈡上訴人與吳銘傳於105年間，曾共同交付105年印鑑證明、未送件申請書予被上訴人，欲以系爭房地設定抵押權為擔保，向被上訴人借款 400萬元。衡諸吳銘傳為上訴人配偶，兩人具有一定之身分關係，當時同住一處各節，依客觀情形判斷，上訴人於105 年間提出前揭文件，偕同吳銘傳向被上訴人抵押借款，足使被上訴人誤信上訴人對吳銘傳授以代理權，可持相關文件以系爭房地設定抵押權為擔保，俾以借款。嗣吳銘傳於106年9 月間，以相同模式持106年印鑑證明、印章、系爭房地所有權狀等，再向被上訴人借款，並設定系爭抵押權為擔保，而106年印鑑證明與105年印鑑證明既屬相同，其他文件上之印文亦為真正，足使被上訴人認吳銘傳設定系爭抵押權，已獲上訴人授以代理權，上訴人應負本人之履行責任。

㈢吳銘傳於106年9 月12日以個人名義向被上訴人借款1,388萬元，因屆期未清償，被上訴人已持系爭裁定聲請強制執行系爭房地，由橋頭地院以執行事件受理。該借款屬系爭抵押權之擔保債權範圍，既仍存在，則上訴人即有容忍之義務，不得請求塗銷。

㈣從而，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第 767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權及撤銷執行事件程序，均無理由，不應准許。

四、本院之判斷：

㈠法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則；而由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，此觀民事訴訟法第222條第3 項、民法第169條本文規定即明。所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。

㈡吳銘傳趁上訴人出國之際，盜取上訴人印章，並偽造其簽名以申請印鑑證明，進而在土地登記申請書上偽造簽名以設定系爭抵押權，為原審認定之事實。則吳銘傳持以辦理系爭抵押權設定之上訴人印章、相關文件，均非上訴人所交付。倘若如此，能否謂上訴人有具體可徵之積極行為，足使被上訴人認吳銘傳係代上訴人所為，而有表見代理之情事？非無再予研求之餘地。佐以吳銘傳於第一審之證言，105 年借款金額400萬元與系爭抵押權擔保債權額1,388萬元差距數倍，且上訴人有無出具借據、是否與吳銘傳共同出面借款、借款人為何人各節，均屬有異（見一審補字卷9頁、一審重訴字卷67頁、316至319頁），衡諸一般論理、經驗，得否以105年借款經過，作為推認上訴人有於106 年間表示授與吳銘傳代理權行為之依據，尤待澄清。原審徒以兩造為夫妻，前曾有105 年借款情事，即認上訴人有使被上訴人誤信上訴人授與吳銘傳代理權之行為，進而為不利上訴人之判斷，未說明所認定先後2 次借款模式相同之心證所由得，除違背論理及經驗法則外，亦有不備理由之違法。

㈢上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

最高法院民事第三庭