最高法院八十五年度台上字第二六一八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六一八號

上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右當事人間請求認領子女事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月三十日台灣高等

法院第二審判決（八十四年度家上字第二八○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人葉芸珊及葉芸瑄係伊與被上訴人甲○○婚姻關係存續中，自被上訴人乙○○受胎所生之女，爰依民法第一千零六十七條第一項第一款規定，求為確認葉芸珊、葉芸瑄為伊與乙○○所生之女，乙○○應認領葉芸珊、葉芸瑄，並向台北市北投區戶政事務所辦理認領登記之判決。

原審以：按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，推定其所生子女為婚生子女；受此推定之子女，惟夫妻之一方得依同條第二項之規定以訴否認之，如夫妻雙方未提起否認之訴，或雖提起而未受勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人均不得為反對之主張。又提起否認之訴，應於知悉子女出生之日起一年內為之，且由妻提起否認之訴者，應以夫及子女為共同被告，其當事人始為適格，民法第一千零六十三條第二項、民事訴訟法第五百八十九條之一第一項，分別定有明文。本件依上訴人主張，葉芸珊、葉芸瑄係於民國七十七年十二月十八日、七十八年十二月十日出生，上訴人所提確認葉芸珊、葉芸瑄為伊與乙○○所生子女，真意縱係否認該子女為伊夫甲○○之婚生子女，得認係否認子女之訴，既未以子女為共同被告，當事人已非適格，且逾上開法條規定之一年除斥期間，自非法之所許。而被上訴人甲○○迄未提起否認葉芸珊、葉芸瑄為其子女之訴，揆諸前開說明，在甲○○提起否認之訴並受勝訴判決確定前，任何人均不得為反對之主張。是上訴人提起本件訴訟及上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無不合。

按第二審法院因第一審之訴訟程序有重大瑕疵，或因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十三條定有明文。此乃規定上開情形，第二審法院得不經言詞辯論而為判決，非謂除此之外，第二審法院不得不經言詞辯論而為判決，蓋依同法第四百六十三條規定，第二審程序準用第二百四十九條第二項規定，則上訴人之上訴，依其上訴事實，在法律上顯無理由者，第二審法院即得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。上訴論旨指原審未行言詞辯論逕為判決，係違背法令云云，不無誤會。次按妻之受胎在婚姻關係存續中者，夫縱在受胎期間內未與妻同居，妻所生子女，依民法第一千零六十三條第一項規定，推定為夫之婚生子女，在夫妻之一方依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴之確定判決前，無論何人皆不得為反對之主張，自無許妻或與妻通姦之男子出而認領之餘地。上訴人主張伊得提起本件認領子女之訴云云，殊無足採。其據以指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭