最高法院八十五年度台抗字第二六○號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台抗字第二六○號

再抗告人

黃 萬 得

法定代理人

黃藍秀金

右再抗告人因與相對人洪義順間確認抵押權存在事件，提起再審之訴，對於中華民國

八十五年一月二十五日台灣高等法院台南分院裁定（八十四年度再字第五十七號），

提起再抗告，本院裁定如左：

主文

理由

按抗告人不服原裁定提起異議，依民事訴訟法第四百九十五條之規定，應視為已提起抗告，以抗告程序處理，合先敍明。

本件抗告人對於台灣台南地方法院七十三年度訴字第一一三○號確定判決，提起再審之訴，經原法院以其專屬台灣台南地方法院管轄，乃依民事訴訟法第二十八條第一項之規定裁定移送該管地方法院。抗告人不服提起抗告，原法院以其為訴訟程序進行中所為之裁定，不在得抗告之列，因將其抗告以裁定駁回之，抗告人對該裁定不服又提起再抗告。原法院認其為訴訟程序進行中所為之裁定，爰再以裁定駁回其再抗告。

按原法院或審判長依民事訴訟法第四百九十條第二項之規定，認抗告有同法第四百八十三條所定不得抗告之情形，所為駁回抗告之裁定，抗告人應仍得以抗告無同法第四百八十三條所定之情形為理由提起再抗告。此時，原法院或審判長對於該再抗告自不得再適用同法第四百八十三條之規定逕以裁定駁回之，否則即屬違法。本件抗告人對原法院上開移送管轄之裁定，本得依同法第四百八十二條規定提起抗告，原法院誤認其為同法第四百八十三條所定不得抗告之裁定，經以裁定駁回其抗告後，抗告人對該駁回之裁定提起再抗告，依上說明，原法院自不得更適用同法第四百八十三條之規定為駁回再抗告之裁定。乃原法院見未及此，竟以上開理由而為駁回抗告人之再抗告，即有未合。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項裁定如主文。

最高法院民事第五庭

Ｅ最高法院民事裁定本裁定當事人欄「再抗告人」應更正為「抗告人」；案由欄「再抗告人」應更正為「抗告人」，「提起再抗告」應更正為「提起抗告」，特此裁定。

最高法院民事第五庭