最高法院八十六年度台上字第三六一一號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六一一號

上訴人

乙 ○ ○

兼法定代理人

丙 ○ ○

兼法定代理人

薛黃秀鳳

被上訴人

甲 ○ ○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十四日台灣高等法

院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○○號），提起上訴，本院裁

定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。又民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。準此，被害人如僅「與有過失」之情形，殊不能據以認定被害人亦應對加害人負侵權行為責任。查被上訴人係乘坐機車後座之人，上訴人因過失不法侵害被上訴人，為原審認定之事實，從而被上訴人向上訴人請求損害賠償，雖因騎機車搭載被上訴人之訴外人林榮光於損害之發生「與有過失」，原審類推適用民法第二百二十四條規定依同法第二百十七條第一項規定，減輕上訴人之賠償金額，然依上述說明，究不能謂被上訴人對上訴人構成侵權行為，負有損害賠償債務，則上訴人對被上訴人以「與有過失」為由，主張抵銷，於法自屬不合，併此說明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第一庭

Ａ