最高法院八十七年度台上字第二三○二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二三○二號

上訴人

湯錢寶

被上訴人

南投縣水里鄉公所

法定代理人

沈吉田

右當事人間請求返還租金事件，上訴人對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等法

院台中分院第二審判決（八十六年度上字第二七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國六十六年四月十五日與被上訴人訂立南投縣水里鄉第一公有零售市場興建攤（舖）位（工程施工中）承租合約書，租用地下店舖第二號舖位，並預繳九年租金。該市場於七十二年十二月竣工交付伊之承租店舖，因設計施工不良，致漏水積水嚴重，不能營業使用，迄仍無法改善，係屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，伊得解除契約。茲伊已於七十九年十一月十五日向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人自應返還伊已繳之租金、管理費等共計新台幣（下同）四十五萬七千四百五十五元等情。求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭舖位已於七十三年一月五日點交上訴人，並無積水不能使用之情形，上訴人於系爭舖位交付六年後，始主張解除契約，於法不合。又上訴人於七十九年間向伊陳情，伊已同意將預收之租金扣抵已使用之月數後，退還餘額，惟上訴人拒不接受等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：按租賃契約為有償契約，依民法第三百四十七條規定，關於買賣瑕疵擔保之規定，於租賃契約亦有其準用。

同法第三百六十五條第一項規定：買受人因物有瑕疵，而得解除契約者，其解除權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。是承租人因租賃物有瑕疵而主張解除契約，亦須於租賃物交付後六個月內行使其解除權，否則，其解除權即因除斥期間之經過而消滅。系爭舖位已於七十三年一月五日交付上訴人使用，為其所不爭，系爭舖位雖有如上訴人所稱之瑕疵，惟其仍須於系爭舖位交付後六個月內即七十三年七月五日前，始得解除契約。上訴人係於七十九年十一月十五日始向被上訴人提出陳情書，為解除契約之意思表示，其解除權業因除斥期間之經過而消滅，自不生解除契約之效力。且被上訴人於七十九年十一月間因上訴人之陳情，已計算應退還之租金，通知上訴人領回，上訴人拒不接受。足見上訴人仍願與被上訴人續存租約，自不得請求返還租金。

從而，上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求被上訴人返還系爭租金及管理費，洵屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人始終主張系爭租約業經伊解除，其於七十九年十一月十五日所具陳情書，係請求被上訴人退還預繳全部租金及管理費（見第一審卷一○、一一頁）。被上訴人則僅同意退還扣除已使用月數之使用費後之餘額，為上訴人所拒（見第一審卷二二頁、二六頁）。果爾，上訴人是否有與被上訴人繼續租約之意思，尚非無疑。原審徒憑上訴人拒不受領該餘額，即認其仍願與被上訴人繼續租約，殊嫌速斷。次查上訴人係以系爭契約有民法第二百二十六條因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，依同法第二百五十六條規定解除契約；並非主張依物之瑕疵擔保之規定行使契約解除權，自無依同法第三百四十七條準用同法第三百六十五條第一項規定，認其解除權已因除斥期間經過而消滅之餘地。原審疏未注意及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，並有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭