最高法院八十七年度台上字第二五五號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二五五號

上訴人

陳天行

被上訴人

吳秋城

　　　　　　　　吳黃綢

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日台灣高等法

院台南分院第二審判決（八十五年度上字第六○○號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人受委任辦理坐落雲林縣元長鄉○○○段一○九二號土地（下稱系爭土地）所有權移轉登記當時，關於土地建物使用情形於土地所有權移轉契約書，聲請登記以外事項第五款，明載系爭土地為自用地，及雲林縣稅捐稽徵處北港分處八十六年五月二十三日八六雲稅北二字第八六○○三七七五號函示內容以觀，依其專業知識，可知系爭土地原得適用自用住宅優惠稅率申報土地增值稅，上訴人竟違反有償委任契約善良管理人之注意義務，未為告知，逕以一般稅率申報土地增值稅致被上訴人之被繼承人吳淵龍受有差額新台幣八十一萬一千七百七十九元之損失，依民法第五百四十四條規定，應負損害賠償責任等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，應認其上訴為不合法。至上訴人於提起第三審上訴後，主張：被上訴人可依稅捐稽徵法第二十八條規定申請退還溢繳稅款，其應先經申請復查，訴願，行政訴訟以退還此溢繳之土地增值稅款方屬合理公平云云，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以審酌，附此敍明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第三庭