最高法院八十七年度台上字第一四四七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一四四七號

上訴人

張 建 英

訴訟代理人

魏 早 炳律師

訴訟代理人

陳 恩 民律師

訴訟代理人

李 克 欣律師

被上訴人

林 正 雄

　　　　　　　　林葉窗妹

　　　　　　　　林 騰 芳

　　　　　　　　林 騰 雲

　　　　　　　　林 敏 枝

　　　　　　　　林 平 岡

　　　　　　　　林 善 光

　　　　　　　　林 瑞 娥

　　　　　　　　林 紫 薇

右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十七日台灣高等

法院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一五六號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十二年十二月十日向被上訴人林葉窗妹、及第一審共同被告林開和（已於八十五年九月二十八日死亡，由被上訴人林正雄、林葉窗妹、林騰芳、林騰雲、林敏枝、林平岡、林善光、林瑞娥、林紫薇承受訴訟）訂約購買坐落苗栗縣苗栗市○○段如第一審判決附表（下稱附表）所示編號２、３、４、５、６號五筆土地應有部分及如附表所示編號１、３號土地上門牌號碼為苗栗市○○路五二九號之建物，並約定買賣價金新台幣（下同）一千五百萬元。伊至八十三年十一月十三日止，業已支付四百二十萬元；另被上訴人林葉窗妹將如附表所示編號１之土地所有權應有部分贈與伊，於八十三年三月三十一日已辦妥上開各系爭土地所有權移轉登記，然被上訴人林葉窗妹及林開和於辦畢系爭土地所有權移轉登記後，竟未依買賣契約特約事項第（六）項約定，將前揭其與其他共有人劉志賢約定由被上訴人林葉窗妹分管之第九一地號土地上，由被上訴人林正雄所違法興建之門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○路五二九號房屋拆除或遷移點交，並將其基地交付伊，任令被上訴人林正雄居住其內，依系爭買賣契約第十條約定，被上訴人林葉窗妹及林開和二人給付伊相當於支付買賣價金二倍之懲罰性違約金八百四十萬元及法定遲延利息。且被上訴人林正雄無權占有系爭土地，致伊受相當於租金之損害等情。本於民法第三百四十八條、系爭買賣契約書第十條暨其特約事項第（六）項之約定、民法第七百六十七條、第八百二十一條、土地法第九十七條、第一百零五條規定，求為命被上訴人林葉窗妹、林開和二人將系爭第九一號土地上之房屋即門牌號碼為苗栗市○○路五二九號如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積○點○○○七公頃、Ｂ部分面積○點○○四五公頃、Ｃ部分面積○點○○二六公頃拆除或遷移點交，並將其基地交付伊，及命被上訴人林葉窗妹、林開和給付八百四十萬元及法定遲延利息；另命被上訴人林正雄將同上系爭第九

一、九一－二號土地上門牌號碼苗栗市○○路五二九號如附圖所示Ａ部分面積○點○○○七公頃、Ｂ部分面積○點○○四五公頃、Ｃ部分面積○點○○二六公頃、Ｅ部分面積○點○○○七公頃之地上物拆除，將基地返還伊及其他共有人全體，及命被上訴人林正雄自八十三年三月三十一日伊取得系爭土地所有權之日起至其將土地返還伊及其他共有人之日止，按年給付相當於租金之損害或不當得利七萬二千四百五十四元之判決（上訴人請求被上訴人林葉窗妹、林開和、被上訴人林正雄上開拆屋還地及命被上訴人林正雄給付損害金部分，第一審為其勝訴之判決，而駁回其餘對被上訴人林葉窗妹、林開和給付違約金八百四十萬元及法定遲延利息之訴，上訴人就此敗訴部分聲明上訴，惟上訴後減縮請求被上訴人林葉窗妹、林開和給付四百二十萬元及其法定遲延利息）。

被上訴人則以：林葉窗妹未取得買賣價金，且未辦理土地與所有權移轉登記及交屋於張建英，該買賣契約為上訴人與林騰芳通謀而為虛偽意思之表示。因上訴人與林騰芳通謀，而逕行變更土地所有人為其之名義，故本件純屬假買賣，依據民法第八十七條之規定，該買賣契約無效。契約既屬無效，林正雄所居住之房地有否正當權源與上訴人無涉等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，林開和、林葉窗妹於民國八十四年九月二十一日所出具之聲明書，係「聲明放棄上訴」，而非撤回上訴，且於同年月二十五日提出上訴，參以林開和、林葉窗妹於八十四年七月二十五日以郵局存證信函解除授權林騰芳處理買賣系爭房地事宜，足見其後八十四年十二月八日林騰芳代為撤回上訴狀，未經林開和、林葉窗妹同意，自不生撤回上訴之效力，李貴光、林騰芳之證言與事實不符，不足採信，次查，上訴人於八十二年十二月十日向被上訴人林葉窗妹及林開和購買系爭坐落於苗栗市○○段如附表所示編號２、３、４、５、６五筆土地所有權之應有部分及編號１、３第九一、九一－二號土地上建物即門牌號碼苗栗市○○路五二九號之房屋，約定買賣價金一千五百萬元。另被上訴人林葉窗妹將編號１之土地所有權應有部分二分之一贈與上訴人。被上訴人林葉窗妹並於八十三年三月三十一日辦妥系爭土地之所有權應有部分移轉登記於上訴人，以上各情有不動產買賣契約書及土地登記簿謄本在卷可稽，復經被上訴人林葉窗妹、林開和之訴訟代理人林騰芳於第一審供認在卷。次查，被上訴人林葉窗妹、林開和於臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第五二三七號偵查中亦到庭自承委託林騰芳出售系爭房地，買賣契約為真正等語，有卷附該案不起訴處分書可稽，並有贈與契約書、贈與稅繳清證明書影本，證人李貴光在更審前證稱：當時的條件都寫在買賣契約書，雙方根據買賣契約書付款，被上訴人林葉窗妹、林騰芳及伊都有在場，訂買賣契約時有提出授權書，伊是見證人等語屬實，上訴人主張之上開事實，足堪信為真實。被上訴人林葉窗妹及林開和否認買賣及贈與契約之真正，委無足採。被上訴人林正雄、林葉窗妹等又辯稱：系爭買賣契約係上訴人與林騰芳通謀而為虛偽意思表示，依法無效，地上物為林正雄所購買，彼有權使用云云乙節，既為上訴人所否認，彼等亦均未能舉證以實其說，誠無可採。被上訴人林葉窗妹與林開和為系爭房地之出賣人，未將買賣標的物即系爭房屋拆除或遷移點交，並將其基地交付上訴人，違反民法第三百四十八條出賣人之義務，及系爭買賣契約書第十條暨其特約事項第（六）項之約定。被上訴人林葉窗妹又迄未將附表所示編號１之土地交付上訴人，亦違反贈與契約之約定。上訴人本於買賣及贈與契約之約定請求被上訴人將系爭第九一地號土地上之房屋拆除或遷移點交，並將其基地交付上訴人，於法固非無據。即上訴人請求被上訴人林葉窗妹及林開和將坐落苗栗縣苗栗市○○段第九一地號土地上如附圖所示Ａ部分面積○點○○○七公頃、Ｂ部分面積○點○○四五公頃、Ｃ部分面積○點○○二六公頃、Ｅ部分面積○點○○○七公頃土地上建物拆除，將基地返還與伊，原應予以准許。惟查，第一審判決後，上開地上物（違建）業經主管機關拆除完畢，為兩造所不爭，自堪信為真實，上訴人訴請拆除之地上違建物既已拆除，顯已欠缺權利保護要件，嗣被上訴人林正雄又在原址新建房屋占用，亦為兩造所是認，此一新發生之事實，在未排除之前，自屬無從交付土地，上訴人此部分拆屋交地之請求，為無理由。又系爭買賣契約書第十條規定：「本約簽訂後，……倘乙方（指林葉窗妹、林開和）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（指張建英）外，並加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除……」

，依此約定，出賣人如加倍賠償所收價款即得解除契約，其性質為解約金而非違約金，即出賣人保留解除權之代價，出賣人並未解除契約，買受人即上訴人據以請求違約金，尚有未合。除被上訴人林騰芳在準備程序認諾，經對造在言詞辯論期日陳述其要領，應命林騰芳負擔平均額四十六萬六千六百六十七元（4,200,000÷9＝466,667 ）（此部分訴訟標的為可分，依民法第二百七十一條規定，應平均分擔）外，上訴人此部分其餘之請求，不應准許。復查，被上訴人林正雄另以：系爭建物與土地間，已存有不定期租賃關係存在，依民法第四百二十五條及最高法院二十二年上字第三○九二號判例意旨，租賃關係即繼續存在於上訴人與伊之間，伊即有占用系爭土地之正當權源云云，資為抗辯，並提出伊繳納土地地價稅之稅單及被上訴人林葉窗妹所出具之證明書為據。但其所提出之稅單納稅義務人為被上訴人林葉窗妹，各期地價稅雖經繳納，惟是否均由被上訴人林正雄繳納，並無法證明，況租金既係承租人給付出租人作為使用收益租賃物之代價，二者間即應有對價關係存在，縱地價稅確實由被上訴人林正雄繳納，然系爭房地位於苗栗市○○路，為該市○○○地段，以系爭九一號土地之七十八年地價稅為例，該年地價稅僅一萬六千七百零四元，有地價稅單在卷可按。系爭建物占用該土地面積達七八平方公尺，若平均每月租金卻僅一千三百餘元，顯然偏低，自難認係被上訴人林正雄使用該土地之對價。又被上訴人林正雄所提出林葉窗妹於八十四年二月十日所出具之證明書，被上訴人林葉窗妹雖承認如附表所示六筆土地地價稅均由被上訴人林正雄代繳，做為被上訴人林正雄使用系爭土地之租金，但該紙證明書係被上訴人林葉窗妹於上訴人提起本件訴訟後之八十四年二月十日所製作，難以採信。又買賣契約書之特約事項（六）已另行載明「……九一地號上之建物係違章建築，未經出賣人同意興建且無租賃關係存在」等字句，且參酌被上訴人林葉窗妹曾基於建物借用人（應係貸與人之誤）之地位，對被上訴人林正雄、上訴人提起遷讓房屋之訴（台灣新竹地方法院六十九年度易字第一○○一號），主張系爭建物連同基地均為其所有，並無償借與被上訴人林正雄經營大明玻璃行之用等情，被上訴人林葉窗妹既認系爭房地為其所有，該房地間自無租賃契約存在，益徵被上訴人林正雄所謂系爭房地間有不定期租賃關係存在云云，不符實情，無從採信。按無權占有他人土地，他人受有相當租金之損害，占有人則受有相當租金之利益，為社會通常之觀念，本件林正雄無權占有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ所示土地，原違建於第一審判決後已遭主管機關拆除，無從命為拆除，其賡續新建房屋不在原起訴範圍，建物部分無從命其拆除，惟其無權占用他人土地而受有相當租金之利益則一，應命返還。次按土地法第九十七條明定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，該條規定依同法第一百零五條並於租用基地，建築房屋，均準用之。經查，被上訴人林正雄占用系爭土地中即苗栗縣苗栗市○○段第九一號土地面積為○點○○七八公頃（如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分）、占用同段第九一之二號土地面積為○點○○○七公頃（如附圖Ｅ部分），該二筆土地申報地價分別為每平方公尺一萬五千八百七十一元二角、三萬零一百六十元，上訴人之應有部分均為二分之一，則按申報地價年息百分之十計算每年所受相當於租金之損害賠償或被上訴人林正雄之不當得利為七萬二千四百五十四元「(78×15871.2×0.1×0.5)＋（7×30160×0.1×0.5）＝72453.68，小數點以下四捨五入」。從而，上訴人訴請被上訴人林正雄自上訴人取得前開土地所有權之日（即八十三年三月三十一日）起，至返還土地予伊及其餘共有人之日止，按年給付上開金額，洵屬正當云云。爰將第一審關於命被上訴人林葉窗妹及被上訴人林葉窗妹、林正雄、林騰芳、林騰雲、林敏枝、林平岡、林善光、林瑞娥、林紫薇之被繼承人林開和，暨被上訴人林正雄拆屋還地部分予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴；另命被上訴人林騰芳給付上訴人四十六萬六千六百六十七元本息，駁回被上訴人林正雄及上訴人其餘上訴。

㈠關於駁回上訴人請求被上訴人交付基地、被上訴人林正雄返還基地之訴及駁回上訴人其餘上訴部分：查土地與其上建物係屬二個不同之客體。是土地上之建物不能拆除之利益，不當然及於土地。即地上建物縱有法律上原因或事實上之障礙而未能拆除，惟與是否應交付土地或返還土地，係屬二回事，法院仍應就交付土地或返還土地是否有理由，予以審究。原審以附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ建物所坐落之基地，因該建物尚未被排除，是被上訴人無從交付基地及被上訴人林正雄無從返還該土地云云，所持見解，尚屬可議。又按違約金之目的，在確保契約之履行，解約金則係保留解除權之代價，旨在消滅契約，二者性質有別。依卷附買賣契約第十條約定：「倘甲方（指張建英）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（指林葉窗妹、林開和）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除。……」（見一審卷一一頁反面），則上開究為違約金或解約金之約定，猶待澄清。原審未遑查明，即謂上開約定為解約金之性質，自欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

㈡關於駁回上訴人請求拆屋之訴部分，經核並無違誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭