最高法院八十八年度台上字第四九六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四九六號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

周世傳律師

上訴人

甲○○

上訴人

鼎陽建

右　一　人

法定代理人　麥寬成

共　　　同

訴訟代理人　張家聲律師

右當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國八十七年五月十三日台灣高等法院

第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第一四號），各自提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

本件上訴人乙○○主張：伊於民國七十八年七月十七日向對造上訴人甲○○購買坐落台北市○○區○○段二小段四三號土地上所建福爾摩莎大樓第八層編號Ｅ房屋及地下四層編號七號停車位暨所屬基地應有部分（下稱系爭房地），約定總價為新台幣（下同）二千七百三十八萬元，對造上訴人鼎陽建設股份有限公司（以下簡稱鼎陽公司）為甲○○之連帶保證人，伊已依約分期繳交價金一千零二十三萬元。系爭房地並非位於台北市信義計劃區內，詎甲○○竟詐稱其係於台北市信義計劃區內，以招攬訂戶，致伊陷於錯誤而為買受之意思表示，經伊於八十三年十二月八日委請建築師查證，始知被騙。爰依民法第九十二條第一項規定，以起訴狀繕本之送達撤銷其意思表示。甲○○前所收受之上開價金，即屬無法律上之原因而受利益，應返還予伊。縱認甲○○得解除系爭買賣契約，惟其沒收伊已繳之上開價金為違約金，亦屬過高，應予核減，超過該核減後違約金之部分，伊仍可依不當得利法則請求返還等情。求為命對造上訴人連帶給付伊一千零二十三萬元及加付法定遲延利息之判決（原法院前審就其中二十一萬三千六百八十七元五角本息部分為乙○○勝訴之判決，此部分甲○○及鼎陽公司依法不得上訴第三審，已告確定）。

上訴人甲○○、鼎陽公司（下稱甲○○等二人）則以：伊未向對造上訴人乙○○表示系爭房地係坐落於信義計劃區內，並無詐欺可言。乙○○自八十一年八月起即未依約繳付價金期款，屢經甲○○催告，乙○○仍不給付，甲○○業於八十二年十二月一日依約解除買賣契約並沒收乙○○已付之價金充為違約金，該違約金尚不足填補甲○○所受損害，並無過高，乙○○請求返還系爭價金，自屬無理等語，資為抗辯。

原審審理結果以：乙○○主張甲○○以鼎陽公司為連帶保證人，於七十八年七月十七日與伊簽訂系爭房地之買賣契約書，約定房屋含車位價金為一千一百二十七萬元，土地價金為一千六百一十一萬元，總價金為二千七百三十八萬元，伊已交付房、地價金合計一千零二十三萬元等情，為甲○○等二人所不爭執，並有乙○○提出之房屋預定買賣契約書暨房屋價款繳款明細表、土地預定買賣契約書暨土地價款繳款明細表可稽，堪信為真實。乙○○雖又主張系爭房屋坐落之基地非屬台北市信義計劃區內之土地，甲○○竟以系爭房地位於台北市信義計劃區內為招攬訂戶之欺罔手段，致伊陷於錯誤而購買等語，並提出廣告說明書為證。惟查該廣告說明書已載明：系爭房地之地址位於台北市信義計劃區世貿中心正對面，且系爭房屋之門牌為台北市○○區○○路一五九號八樓，亦確與信義計劃區近在咫尺，自難謂甲○○之上開廣告有何誇大不實之處。況乙○○簽訂本件買賣契約係親至現場，為其所自認，對系爭房地是否屬於信義計劃區之範圍，必已瞭然於胸，始予決定買受，要非甲○○上開一紙廣告所能矇蔽，或僅憑前開廣告之說明即決定買受。又系爭房地買賣契約已因甲○○於八十二年十二月一日以乙○○經多次限期催告逾期仍不繳納買賣價金為由，行使契約解除權，溯及自訂約時失其效力，兩造已無買賣契約關係存在，乙○○殊無於嗣後再就已失效之買受意思表示再行使撤銷權之餘地。乙○○主張：甲○○以欺罔手段，致伊陷於錯誤而購買，伊以起訴狀繕本之送達為撤銷系爭房地買受之意思表示云云，即非有據。次查系爭房屋已於八十二年五月二十四日完工，並已辦妥第一次所有權登記及取得所有權狀，且在甲○○解除本件買賣契約前，並無第三人出面主張權利，綜上以觀，乙○○並無拒絕支付其餘價金之正當理由。至於乙○○主張甲○○解除契約後沒收伊所繳價金一千零二十三萬元作為違約金顯屬過高一節，經查依雙方所訂房屋預定買賣契約書第十六條及土地預定買賣契約書第七條之約定，兩造所約定之違約金，係屬債務不履行而生之損害賠償總額之預定。按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八○七號判例可資參照，是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。復按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，最高法院五十五年台上字第二七二七號判例亦有明示。是違約金之約定雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在該條損害賠償之範圍，法院於依法酌減違約金時，不應將此列入斟酌。故甲○○等二人主張：系爭房地如能於八十二年十二月二日解除契約時順利轉售，其受有價差五百七十四萬八千六百元之損失云云，僅係契約解除後將來可能發生之損害，並非債務不履行所生之損害，在斟酌違約金是否過高時不應將此價差列入。至甲○○等二人另主張之廣告銷售佣金、未獲貸款之利息、增值稅、空屋管理費、滯納金等損害，亦非乙○○債務不履行所直接發生之損害，而係契約解除後將來可能發生之損害，不能列入甲○○損害之範圍，法院於酌定違約金時自無庸加以斟酌。兩造於七十八年七月十七日所訂買賣契約之總價為二千七百三十八萬元，參酌財政部核定之七十八年至八十一年間房地產買賣業同業利潤標準，其純利率為百分之十八，以此計算，乙○○如能如期履行繳納買賣價金之債務，甲○○可得之純利潤為四百九十二萬八千四百元，該利潤即為本契約如能如期履行，甲○○所預期可得之利益，因乙○○之違約造成甲○○無法獲得上開利益，自係甲○○所受之損害，而為審酌違約金是否過高之標準。又債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。乙○○主張其已繳價金一千零二十三萬元，為免過份繁複，以各期繳款金額，並依各期款各該年最末繳款日為準，按年息百分之五算至甲○○主張解約前一日八十二年十一月三十日，其利息即為甲○○因乙○○一部履行所受之利益，其金額為一百四十八萬零八百元，自應從甲○○之損害中加以扣減等語，依最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨，自屬有據。又系爭房屋建築完成之實際面積僅四九‧七五坪，較買賣面積五一‧一三坪，短少一點三八坪，為兩造所不爭，乙○○主張依甲○○計算系爭契約訂立時之單價每坪五十三萬五千五百元，計七十三萬八千九百九十元，更應扣抵等情。惟依系爭房屋預定買賣契約第三條約定必須誤差超出百分之一時，就超出部分按房地總價依比例相互補貼。是系爭房屋登記面積較約定短少一點三八坪，亦應扣除誤差百分之一部分即○點五一一三坪，實際僅短少○點八六七八坪，依此計算應扣減四十六萬五千一百八十九元之買賣價金，自應從甲○○所受之損害中扣減。經扣減後，甲○○所受之損害為二百九十八萬二千四百十一元。綜上所述，甲○○之實際損害僅有二百九十八萬二千四百十一元。乙○○主張甲○○沒收伊已繳價金一千零二十三萬元作為違約金，顯屬過高，即屬有據，爰依職權核減為二百九十八萬二千四百十一元，其餘七百二十四萬七千五百八十九元之買賣價金自應返還乙○○。再扣除原法院前審所判准確定之二十一萬三千六百八十七元五角，甲○○應返還乙○○之買賣價金為七百零三萬三千九百零一元五角。從而乙○○依不當得利及連帶保證之法律關係，請求甲○○等二人如數給付，並加計法定遲延利息部分，為有理由。爰將第一審就此七百零三萬三千九百零一元五角本息所為乙○○敗訴之判決廢棄，改判命甲○○等二人如數給付，至於超過上述金額部分，維持第一審所為乙○○敗訴之判決，駁回其上訴。

廢棄發回部分，即原判決關於命甲○○等二人再連帶給付七百零三萬三千九百零一元本息部分：查甲○○主張：伊於八十二年十二月一日解除系爭房地買賣契約，因受房地產市場價格下跌影響，解約時與原買賣總價有五百七十四萬八千六百元之價差，有財團法人中華營建基金會鑑定報告可憑，此跌價損害，係因乙○○違約所受之損害云云（見原審更㈠卷第三一頁）。苟乙○○不違約，則雙方履約結果，甲○○即可取得全部價金，因乙○○違約不履行致甲○○未能取得上開價差五百七十四萬八千六百元，為甲○○因乙○○違約所生之損害，原審認其僅係契約解除後將來可能發生之損害，並非債務不履行所生之損害，於法不無可議。次按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十二條第二項亦有明定。故違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無契約解除而隨同消滅之理。查兩造所訂房屋預定買賣契約書第十六條及土地預定買賣契約書第七條均約定：「甲方（即乙○○）未依本契約第四條付款辦法……履行義務時，願按應繳金額每日千分之一計算加付滯納金，其日期自乙方（即甲○○）寄發繳款通知書第七日算起……」。此似為違約罰性質之違約金。甲○○等二人辯稱：在八十二年八月二十五日甲○○以存證信函向乙○○催告繳付遲延期款價金時，乙○○業已產生三十一萬三千八百八十元滯納金，而從八十二年八月二十五日再計算各期滯納金至八十二年十一月三十日（即解除契約前一日）則共有三十六萬一千八百八十元，兩者相加，甲○○對乙○○應有六十七萬五千七百六十元之滯納金債權，並主張在此金額範圍內與酌減後乙○○應返還價金抵銷等語（見原審更㈠卷、第四一、四二頁）。乃原判決就此滯納金部分，認為非因乙○○債務不履行所直接發生之損害，全部摒除於審酌之外，於法亦有未合。再查系爭房屋預定買賣契約書第三條約定誤差超出百分之一時，就超出部分按房地總價依比例相互補貼。原判決認系爭房屋登記面積較約定短少一‧三八坪，扣除百分之一誤差○‧五一一三坪，實際短少○‧八六七坪，應扣減四十六萬五千一百八十九元之買賣價金。惟依上述契約條款之約定，此減少之價金應係由房地總價中扣減，原判決逕由甲○○所受損害中扣減，有違兩造契約之約定。末按保證債務具有從屬性，從屬於主債務而存在，主債務消滅時，保證債務亦隨同消滅。查原判決甲○○於八十二年十二月一日依兩造所訂買賣契約之約定解除本件買賣契約，並無不合（見原判決第八頁正面第九、十行），則鼎陽公司所負連帶保證責任，似應隨同乙○○與甲○○所締買賣契約之解除而消滅，而保證債務之範圍，依民法第七百四十條規定，除契約另有訂定外，僅止於主債務，主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，並不及於契約解除後之回復原狀義務。乃原判決命鼎陽公司連帶負責，而未說明其所持之理由，亦不無判決不備理由之違法。甲○○等二人上訴論旨，執以指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

駁回上訴部分，即原判決關於駁回乙○○之上訴部分：原審基於上述理由，維持第一審所為乙○○敗訴部分之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。乙○○上訴論旨，就原審採證認事之職權行使，指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。至謂甲○○於本件買賣契約解除後，仍得將系爭房地再出售，依百分之十八之純利率計算，可獲得三百八十九萬三千六百五十二元之利潤，是實際損失不過一百零三萬四千七百四十八元，扣除伊一部履行之利益一百四十八萬零八百元，甲○○根本無任何損害等語，核係上訴第三審後始提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，非本院所得加以審酌，併予敍明。

據上論結，本件甲○○等二人之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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