最高法院八十八年度台上字第六九○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六九○號

上訴人

乙○○○

上訴人

甲 ○ ○

右當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國八十七年五月四日台灣高等法院

台南分院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一○三號），各自提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人乙○○○主張：伊夫莊一平與伊並非對造上訴人甲○○與訴外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）間確認法定抵押權存在事件之當事人，該判決對伊夫妻不生效力。莊一平為原判決附表（下稱附表）所示系爭建物之定作人，國僑公司為承攬人，甲○○僅為次承攬人，不能對之主張法定抵押權，縱有法定抵押權存在，甲○○亦已與伊夫妻和解而拋棄，自不得聲請強制執行。伊雖非執行名義之債務人，但係執行標的物所有權人或有法律上利害關係之第三人，自得依民法第五百十三條、第七百六十七條等規定，提起異議之訴，排除侵害等情。求為確認甲○○對系爭建物之法定抵押權不存在，並撤銷台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十四年度執字第三六五三號強制執行事件就系爭建物所為查封執行程序之判決。

上訴人甲○○則以：伊之法定抵押權存在，業經判決確定，對造上訴人乙○○○非上開強制執行事件之債務人，自不能提起異議之訴。又伊雖與乙○○○訂立協議書，然國僑公司未參與，協議書內乙○○○將部分非其所有之建物列入，擅自更改，該協議無效，伊無法承認協議之不當條件等語。資為抗辯。

原審將第一審所為乙○○○敗訴之判決，一部廢棄，改判確認附表編號９至號所示建物甲○○之法定抵押權不存在；並撤銷上開強制執行事件就該部分所為查封之程序；其餘部分則予維持，駁回乙○○○之上訴，無非以：乙○○○主張，莊一平前與國僑公司訂立合建契約，甲○○復與國僑公司訂立承攬契約，嗣甲○○以該公司積欠其工程款新臺幣（下同）三千一百九十三萬元，經其對國僑公司起訴請求如數給付工程款，及確認該工程款對國僑公司在台南市安南區○○○段八八○、八八一之一號土地興建「台南第二城」建造執照號碼南工造字第一五三○二號，其中甲○○工區房屋建照字第七三六六、七三六九、七三八七、七三九○號所建造之房屋共二百二十九戶有法定抵押權存在確定，並據以向台南地院聲請裁定拍賣抵押物，及進而執行查封附表所示系爭建物，又伊夫妻與甲○○成立上開協議書，依其第五條約定，甲○○同意拋棄法定抵押權等情，有合建契約、協議書、上開拍賣抵押物執行案卷暨所附原法院七十八年度重上更㈠字第一六號判決及台南地院八十年度拍字第一一八五號裁定等件可稽，堪信為真實。查附表編號９至之建物，已登記為乙○○○所有，依土地法所為登記，有絕對真實公信力，該登記未經塗銷以前，其登記仍不失其效力。甲○○謂乙○○○不得主張所有人之權利，為無足採。甲○○另抗辯，兩造雖有協議，但未達成和解，莊一平不履行第一次協議，第二次協議內容被擅自更改，莊一平實際分得建物僅二十三戶，擅改為二十七戶，嗣又偽造為三十五戶，無法承認該協議不當條件云云。惟查甲○○僅爭執莊一平實際分得房屋之間數，對該協議書內容、真正並無爭執，自無任意主張上開協議約定為無效之餘地。又該協議並不違反強制規定及背於公序良俗，難謂為無效。甲○○上開抗辯，亦無足取。復查甲○○具狀聲請上開拍賣抵押物強制執行，原列國僑公司為債務人，嗣並先後聲請就國僑公司所有如附表編號１至８，及乙○○○所有編號９至所示之建物為查封，業經調閱拍賣抵押物執行事件原卷無訛。是乙○○○就附表編號９至部分，既為執行債務人，兩造並已成立協議，甲○○同意拋棄法定抵押權，惟仍對之聲請強制執行，其私法上之地位受有侵害之危險，自得以確認判決除去之。則乙○○○就此部分提起債務人異議之訴，請求上開執行事件所為查封程序，應予撤銷，核與強制執行法第十四條第一項前段規定並無不合，又其請求確認該部分法定抵押權不存在，亦非無據，應均准許。至附表編號１至８部分之建物，並未辦理所有權第一次登記，甲○○既以此係債務人國僑公司所有而執行查封。乙○○○就此部分應為第三人，其對此部分提起債務人異議之訴，及訴請確認該部分法定抵押權不存在，則非有據，不應准許等詞。為其判斷之基礎。

按當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，並為其義務，觀諸民事訴訟法第一百九十九條第二項規定意旨自明。甲○○係債權人依原法院七十八年度上更㈠字第一六號確定判決，聲請台南地院裁定准許拍賣抵押物，而以該院八十年度拍字第一一八五號准許拍賣抵押物之裁定為執行名義聲請強制執行，查封附表所示系爭建物等情，為原審所認定。經核上開確定判決之當事人為甲○○與國僑公司，上開拍賣抵押物裁定之聲請人為甲○○，相對人即債務人亦為國僑公司，則原定作人莊一平及乙○○○均非上開確定判決及裁定之當事人至明。查乙○○○於第一審係主張伊因莊一平與國僑公司合建案而取得附表所示建物所有權，甲○○對伊夫妻分得建物依民法第五百十三條規定，並無法定抵押權存在，且嗣後甲○○亦協議和解同意拋棄法定抵押權，伊自得請求排除，爰提起本件異議之訴云云。嗣於第一審及原審更迭次陳稱，伊雖非執行名義所列債務人，但係執行標的所有權人，或法律上之第三人；兩者都有（指債務人異議之訴，或第三人異議之訴），關係伊名義，國僑公司雖為債務人，但與伊有（利害）關係，故伊亦有第三人身分；根據協議，伊係債務人身分，根據所有權關係，伊係第三人關係，伊又有代位所有權人為本件異議之訴之資格；不論伊已就系爭建物取得編號９至等四棟房屋所有權，其餘八棟亦由夫莊一平贈與，伊亦得代位依民法第二百四十二條、第七百六十七條……所有權關係，為行使排除侵害之權利，除可同時以確認之訴消滅其法定抵押權效力外，並排除其執行，此屬強制執行法第十四條之一第一項及第十五條，得提起異議之訴云云（見一審卷七一頁背面、原審上更卷㈠一六二頁、同上卷㈡六頁背面、同上卷㈠四一頁背面）前後主張非盡一致，則其真意若何﹖究係提起債務人異議之訴﹖抑或第三人異議之訴﹖抑或擇一之競合請求，尚屬未明。原審審判長未遑推闡明晰，遽爾判決，依上說明，其訴訟程序有重大瑕疵，自屬違背法令，應有發回更審之原因。次查甲○○於第一審及原審抗辯，三十五間之協議書（即系爭八十二年十一月二十五日之協議書）係乙○○○所偽造，伊未在該協議書簽名；又協議書第二條、第三條，這四間須乙○○○與國僑公司之訴訟勝訴，伊始放棄法定抵押權，其根本未與國僑公司訴訟，協議亦屬無效；協議書第四條乙○○○應分配獲得正確建物如下……其偽造成為安富街三○三……等八戶……顯已構成偽造文書，協議書第七條並無其事……，第十條乙○○○有義務及無條件將所有約定土地移轉於承購人，事後……不肯蓋章辦理移轉，亦屬嚴重違約云云（見原審上更㈠卷㈠五二頁、上字卷㈠五三頁，一審卷五○頁背面、一四頁正面、背面）。則其對於系爭協議書之真正，顯有爭執。乃原審謂甲○○對其內容真正無爭執，即有可議。矧依該協議書第三、第六、第九、第十條等約定，似亦附有若干履約條件。果爾，其與同協議書第四、第五條關係若何﹖此亦攸關甲○○果否拋棄法定抵押權之認定，原審未詳調查審認，遽爾判決，亦嫌疏略。

兩造上訴論旨，各自指摘其敗訴部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭