最高法院八十八年度台上字第一○○九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一○○九號

上訴人

漢陸營造股份有限公司

法定代理人

陳秋陽

被上訴人

泉安營造事業有限公司

法定代理人

林寶堂

訴訟代理人

李蒨蔚律師

右當事人間請求返還履約保證書等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月三日台灣

高等法院第二審判決（八十七年度重上字第九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：兩造於民國八十二年七月十九日訂立「台南市○○路地○街工程」

承攬契約，由伊承作地下連續壁工程；伊並依該承攬契約，提供訴外人農民銀行開具之履約保證金保證書與被上訴人，嗣亦依約進場施工，詎被上訴人竟無故遲延給付工程款、保險金及伊因延期完工所致之損害，經伊催告被上訴人給付，被上訴人均置之不理，伊已於八十五年十二月六日去函解除承攬契約，被上訴人依民法第二百五十九條規定，應負回復原狀之義務等情。求為命被上訴人返還上開履約保證金保證書及以書面通知農民銀行解除該行保證責任之判決。

被上訴人則以：上訴人承攬前開工程後，不僅進度嚴重落後，迄今尚未完工，且施作期間頻生事故並毀損鄰房，造成伊公司損害，亦妨礙後續工程之進行，上訴人既已違約，自無解除契約之權利。再者，伊公司已於八十五年十二月十四日將本件保證書之債權讓與訴外人興松有限公司（下稱興松公司），並交付該保證書與該公司，上訴人之請求，已不能給付；且依民法第五百十四條第二項規定，上訴人契約解除權已逾一年之行使期間而消滅，亦不生契約解除之效力等語。資為抗辯。

原審審理結果，以：查，上訴人主張之事實，固提出工程承攬合約書、履約保證金保證書、存證信函及郵件投遞查詢單為證；惟查，有關返還保證書原本部分：本件原由被上訴人持有之保證書，已由被上訴人轉讓訴外人興松公司，而由興松公司持有中，此經證人即興松公司人員馬中雄證明屬實，並提出該保證書原本經核對無訛，可見被上訴人已無從交付該保證書原本，上訴人猶請被上訴人返還，就被上訴人而言，即屬不能之給付。上訴人雖以被上訴人與興松公司間之讓與於法不合，及彼等係通謀為讓與之意思表示，其讓與不生效力等語為辯，惟上訴人請求被上訴人交付之保證書，乃一特定物，即令興松公司受讓該保證書有無效之原因，於興松公司返還該保證書與被上訴人之前，被上訴人仍無從為該特定物之給付，上訴人逕請求被上訴人返還該保證書，自有未合（是兩造對於興松公司能否有效受讓該保證書之爭執，即無須審究）。

至於強制執行法第一百二十三條第二項規定，債務人應交付之物為書據或其他相類之憑證，而依該條第一項執行無效果時，執行法院得準用同法第一百二十一條規定，逕行宣示該書據無效；同法第一百二十六條規定，第一百二十三條應交付之動產為第三人占有者，執行法院應以命令將債務人對於第三人得請求交付之權利移轉於債權人，均係指執行名義本身係命債務人交付一定動產之情形，即在命債務人交付一定動產之執行名義成立後，如發生上開條文所定執行無效果或應交付之動產為第三人占有之情形者，執行法院得以上述方法執行；本件被上訴人就上訴人請求之給付，於言詞辯論終結前仍無法履行，自無從形成命其給付該特定物之執行名義，上訴人援引上開強制執行法之規定，謂被上訴人非不能給付云云，即無可取。有關被上訴人應以書面通知農民銀行解除該行依本件保證書所負保證責任部分：按保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅，最高法院著有二十二年上字第四九五號判例。本件上訴人主張，前開保證書之性質為保證契約，乃兩造所訂承攬契約之從契約，則依其所述，於承攬契約因解除而消滅時，該保證契約即隨之消滅，保證債權人即被上訴人自無從就已不存在之保證契約，再為解除保證人保證責任之意思表示，上訴人該項請求顯於法不合。又兩造訂立之承攬契約第三條第四款係約定「乙方（即上訴人）提供合約總價一○％之銀行保證，至保固期滿為止，甲方（即被上訴人）即予發還」，既稱於保固期滿發還，可見所謂上訴人提供銀行保證，係指上訴人應交付銀行出具之保證書而言，是上訴人依承攬契約所為之「給付」，乃該保證書之交付，故於契約解除時，依民法第二百五十九條規定，被上訴人所負回復原狀之義務，係返還所受領之給付物即該保證書原本，上訴人指被上訴人應以書面通知農民銀行，解除該行之保證責任，以回復原狀云云，於法亦屬無據。從而，上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還系爭保證書及以書面通知農民銀行，解除該行之保證責任，均有未洽，應予駁回云云。爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回其上訴，於法核無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭