最高法院九十年度台上字第一九七四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一九七四號

上訴人

甲○○

被上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

姚浙生

被上訴人

展毅營造股份有限公司

法定代理人

王秩忠

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日臺灣高等

法院第二審判決（八十八年度上字第一○二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人陳文暎應給付伊新台幣（以下同）二百零九萬二千元及自民國八十三年二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨執行費用二萬五千三百七十五元，有執行法院發給之債權憑證為憑。而陳文暎對於被上訴人展毅營造股份有限公司（下稱展毅公司）有同額之工程款債權，被上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）亦應給付展毅公司同額之工程款，臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）前依伊聲請核發執行命令，准由伊向展毅公司收取上開款項，展毅公司未提出異議，亦未給付，伊自得行使代位權等情，求為命被上訴人連帶給付陳文暎二百零九萬二千元本息及執行費用二萬五千三百七十五元，並由伊代位受領之判決。

被上訴人中華工程公司則以：伊與陳文暎間並無債權債務關係，上訴人縱係陳文暎之債權人，亦不得對伊行使代位權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，為中華工程公司所不爭，並有板橋地院核發之執行命令可證，堪信為真實。惟按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。

第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。強制執行法第一百一十九條第一項、第二項分別定有明文。本件上訴人對於債務人陳文暎聲請強制執行，執行法院依強制執行法第一百十五條第二項規定，對於陳文暎之債務人即展毅公司發執行命令，展毅公司既未於法定期間內聲明異議，亦未將金錢交付上訴人，上訴人自得聲請執行法院對展毅公司為強制執行，奈竟對展毅公司提起本件訴訟，顯欠缺權利保護要件，自不應准許。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利。上訴人主張中華工程公司對於展毅公司負有上開債務，雖為中華工程公司所不爭，惟中華工程公司對展毅公司所負債務，與展毅公司對陳文暎所負債務，非屬同一債務，亦非對於陳文暎各負全部給付責任，與民法第二百七十二條所定連帶債務之成立要件不符。是上訴人請求被上訴人連帶給付陳文暎二百零九萬二千元本息及執行費用二萬五千三百七十五元，由伊代位受領，自非有據，亦應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院得以命令許債權人收取，第三人未於強制執行法第一百十九條第一項所定十日期間內聲明異議，亦未依執行法院命令將金錢支付債權人時，依同法第一百十九條第二項規定，執行法院固得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。惟債務人對於該第三人之金錢債權，並不因而產生實體上確定之效果，債權人如欲確定其權利，自須另提起訴訟以求之。此際，債權人代位債務人對於該第三人起訴，自難謂欠缺權利保護要件。原審謂上訴人既得依強制執行法第一百十九條第二項規定，聲請執行法院對展毅公司為強制執行，其提起本件訴訟，即欠缺權利保護要件云云，所持法律見解，尚有可議。又依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。查上訴人主張訴外人陳文暎對伊負有債務，陳文暎對展毅公司、展毅公司對被上訴人中華工程公司分別有工程款債權，因陳文暎怠於行使權利，爰依民法第二百四十二條規定起訴等語，已明白表示展毅公司與中華工程公司個別負有債務，其係行使代位權，則其聲明展毅公司與中華工程公司對陳文暎為連帶給付，由其代位受領云云，與其敘述之事實及主張之法律關係顯有不符。原審審判長未遑行使闡明權，令上訴人為適當之聲明，即以上訴人請求被上訴人連帶給付，與民法第二百七十二條連帶債務之成立要件不符為由，為上訴人敗訴之判決，亦有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭