最高法院九十一年度台上字第六四八號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六四八號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

李勇三律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十九日台灣高等

法院第二審判決（九十年度上字第一○三四號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用法規不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以：原審認定被上訴人已付新台幣（下同）四百七十萬元尾款，無須再付伊三百五十萬元，其認定違法。證人即代書方惠琴之證言係其自行編造之詞，不足採認；原審審判長未曉諭闡明而駁回上訴人損害賠償抵銷之抗辯，亦有不當云云，為其論據。惟查上訴人所陳上述理由，無非係就原審依取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造所簽訂之離婚協議書第三條約定，上訴人將台中的房子過戶給被上訴人，並解除房貸債務，由被上訴人負擔房屋尾款；第四條約定，被上訴人將三重的房子過戶給上訴人，但上訴人須支付被上訴人三百五十萬元。並無隻字提及被上訴人應給付上訴人任何款項。參諸兩造為履行離婚協議書對於房屋過戶之約定，乃依委請之代書方惠琴建議，以買賣之方式辦理所有權登記；而這兩間房子的買賣，實際上只有女方需付款，台中的房子不需支付尾款，業據證人方惠琴證述屬實，足見兩造所簽訂之離婚協議書，非以離婚前所簽立之分居協議書及協議書為依據，亦即以該離婚協議書之新約定，取代分居協議書及協議書之舊約定，該分居協議書及協議書均因離婚協議書之簽訂而失其效力。縱認上訴人因被上訴人之侵權行為得對之主張損害賠償債權，然其原因事實既發生於兩造離婚協議之前，又為導致兩造離婚之主要原因，則兩造於商談離婚條件時，應已就離婚前雙方所有權利義務包括此損害賠償為通盤考量，一併解決。是以除離婚協議書就雙方權利義務、財產分配、金錢給付等之全部約定，而應認兩造對財產分割之權利義務悉依該離婚協議書之約定外，其未提及之損害賠償債權，即應認上訴人業已拋棄而消滅。如上訴人尚有損害賠償債權存在，自不可能再約定上訴人應給付被上訴人三百五十萬元。益證此損害賠償債權，當事人有欲求一併解決之意思，已隱含於離婚協議書之內容中，不容上訴人再為請求，而執此主張抵銷等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服，民事訴訟法第四百五十八條定有明文。上訴人就原審漏未就關於其聲請免為假執行部分為裁判提起上訴，亦非合法。且原審忽視上訴人免為假執行之聲請，不在得依同法第二百三十三條規定聲請補充判決之列（見本院六十三年台抗字第二七五號判例）。附此敍明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭