最高法院九十一年度台上字第一六四五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一六四五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔡陸弟律師

被上訴人

乙○○

右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十八日台灣高等法院台

南分院第二審判決（八十九年度家上字第二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人起訴主張：兩造已結婚十餘年，並育有二子一女曾耀慶、曾晨瑋、曾雅玲，生活原尚融洽，伊除照顧三名子女外，並兼職工作、補貼家用，稍有積蓄後，以被上訴人名義購置坐落台南縣西港鄉○○村○○街一０八之十七號二層樓房一棟，詎被上訴人竟染上賭博惡習，經常將駕駛計程車所得輸光，致伊母子生活陷入困境，經伊百般規勸，被上訴人均置之不理，伊不得已，乃於民國八十四年底攜三名子女返回高雄娘家，未久被上訴人中風，伊本想返家照顧被上訴人，因被上訴人過去未盡為人夫、為人父之行為，無法再與被上訴人共同生活，兩造已近四年徒具夫妻之名，已難再維持婚姻，爰依民法第一千零五十二條第二項、第一千零三十條之一之規定為請求等情，求為准兩造離婚、兩造所生之次子曾晨瑋及長女曾雅玲由伊監護，及被上訴人應給付伊新台幣（下同）一百五十萬元，並加付法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：被上訴人長期酗酒成癮，追加以民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待為離婚事由，並將請求被上訴人給付之金額減縮為五十萬元。

被上訴人則以：伊未染賭博惡習，亦無酗酒肇事紀錄，反而勤奮掙錢，供奉年邁長輩、獨撐家中房貸、車貸負擔，上訴人無故返回娘家，拒不履行同居義務，其訴請離婚非有理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人訴之追加、減縮，於法並無不合，應予准許。上訴人主張兩造已結婚十餘年，並育有二子一女，婚後以被上訴人名義購置坐落台南縣西港鄉○○村○○街一０八之十七號二層樓房一棟，其於八十四年底攜三名子女返回高雄娘家，嗣被上訴人於八十六年六月間中風，迄今已四年多，兩造徒有夫妻之名等事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以被上訴人酗酒主張伊受被上訴人不堪同居之虐待，並認因被上訴人酗酒而有不能維持婚姻之重大事由，惟查被上訴人縱有酒癮，係發生於八十五及八十六年間，而上訴人自認於八十四年間即已返回高雄娘家居住，而未履行同居義務，故被上訴人縱有酒癮，亦難認為對上訴人有何虐待行為，或構成不能維持婚姻之重大事由。另查兩造之長子曾耀慶證稱：八十四年間伊媽媽係藉照顧伊外婆而搬回高雄，因外婆看不慣伊媽媽的生活，把她趕出去等語，參以被上訴人獨撐家中房貸、車貸負擔、私人借款，苟被上訴人確染有賭博、酗酒惡習，家中房子及車子早已因無力繳款被查封拍賣，且被上訴人並無酗酒肇事紀錄，上訴人亦未爭執證人曾耀慶之證言，曾耀慶所證述各節，堪信符合實情，上訴人之主張應非可採。上訴人就其於八十四年間攜子女返回娘家居住，並未舉證證明其有何拒絕同居之正當理由，兩造分居多年，其咎在上訴人，上訴人即不能以被上訴人曾經酗酒，執為離婚之事由。兩造既未同居，被上訴人縱於上訴人離家後酗酒，亦未使上訴人受有不堪同居之虐待。綜上所述，被上訴人對上訴人並無不堪同居之虐待，兩造間亦無不能維持婚姻之重大事由，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定請求離婚為無理由，其併依民法第一千零五十五條及同法第一千零三十條之一規定，請求兩造所生之次子曾晨瑋及長女曾雅玲由上訴人監護，被上訴人應給付上訴人五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。

按所謂判決違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之證據法則，仍應認為違背法令。又所謂證據法則，指法院調查證據、認定事實所應遵守之法則而言。查證人即兩造之子曾耀慶於第一審雖證稱：「八十四年間我媽媽藉口要回去照顧我外婆，所以搬回高雄住，其實我外婆並非完全由她照顧，而是由我們輪流照顧，我媽去看一下就走了，並非守護著她，其實我媽媽是藉著說要照顧我外婆而搬回高雄的，我媽媽現在外面上班，外婆因看不慣媽媽的生活習慣，所以把她趕出去，且媽媽不跟人打招呼，所以婆家、娘家的人都看不慣她，以前在家時，她也常向我父親拿錢，我弟弟、妹妹曾打電話給我說，他們好想回來」等語（見第一審卷第四七頁），惟第一審訊問該證人時，係命上訴人退庭，訊問完畢後，點呼上訴人入庭後，並未將該證人之證言朗讀或告知上訴人，亦未命上訴人表示意見（見第一審卷第四六頁反面、第四八頁正面），此與民事訴訟法第三百二十一條所規定：法院如認證人在當事人前不能盡其陳述者，將於其陳述時命當事人退庭，但證人陳述畢後，審判長應命當事人入庭，告以陳述內容之要旨，已有未合；且上訴人於原審數次否認該證人之證言（見原審卷第二一頁正面、第八十四頁、第一一七頁、第一一八頁），乃原判決竟謂上訴人對曾耀慶之證言未爭執，採證亦有違誤；又就此部分上訴人於原審亦聲請訊問證人周蔣和及周金良，以判斷曾耀慶所言是否屬實（見原審卷第八四頁、第八五頁），原審未再予訊問，亦未說明上訴人此項抗辯不足採之理由，即認曾耀慶之證言為可採，並據為上訴人不利之認定，亦不無判決不備理由之違法。次按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第三百五十七條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正。被上訴人為證明其未酗酒，而提出家中房貸、車貸及私人借款資料（見第一審卷第一一六頁至第一一九頁），對於上開證據，上訴人於原審否認其真正（見原審卷第八五頁、第八六頁、第一一九頁）。原審未命被上訴人證明其真正，即採為不利上訴人判斷之基礎，於法亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭