最高法院九十二年度台上字第一一九○號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一一九○號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

朱增祥律師

被上訴人

龍聯建設股份有限公司

兼右一人

法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

劉立鳳律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十月九日台灣高等法院第

二審判決（九十年度上字第一六九號），提起一部上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起一部上訴，雖以該判決有理由矛盾暨不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：本件大樓之地下二層分屬二七八五、二七八四建號，其中屬二七八五建號者為大樓之蓄水池、機電房、電、樓梯間，上訴人之房屋與其他七十多筆建號房屋均共同分攤二七八五建號之持分面積，有建築改良物登記簿謄本可稽，上訴人對此並無異議，顯見上訴人亦不否認公共設施位於地下壹、貳層，其亦應依合建契約第二條約定分攤計入其合建分配坪數。至地下二層其中屬二七八四建號者，為防空避難室兼停車場，該處不僅作為停車場使用，當戰爭空襲時，更為全體住戶掩護避難之必要場所，上訴人不可能不需使用。況防空避難室既為興建公寓大廈必備之設施，則大廈住戶分擔該公共設施面積乃屬理所當然。是依其性質，該部分仍為大樓之公共設施，為全體住戶之共同使用部分。依前述合建契約約定及法律規定，上訴人亦應分攤該公共設施面積。上訴人主張系爭房屋不須分擔防空避難室之公共設施面積，要無可採。又系爭合建契約簽訂於民國七十七年間，建物於八十年間完成登記，上訴人請求依被上訴人於給付當時出售房屋之平均單價為找補地上一、二、八樓差額之依據，為無不合，是以其損害賠償之計算，地上一、二、八樓部分，以平均單價新台幣（下同）六十三萬元為可採，地下一、二樓公設之找補，兩造均同意選任大華不動產鑑定股份有限公司為鑑定人，依其鑑定地下一、二樓實用價值為地上二、八樓平均價之半數。本件地上

一、二、八樓室內面積短少二‧○九坪，應由被上訴人補足差額；地下一、二樓公共設施部分之面積，上訴人多登記取得一‧八六坪，亦應予以找補（計算式如原判決附表所示一、二）。則上訴人依履行契約之法律關係，訴請被上訴人給付逾九十六萬三千三百元（即其中一百六十一萬六千七百元）本息部分，即非正當，不應准許等情，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又按民法第二百十六條第一項既規定，損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於受有損害之同一原因事實受有利益者，自應於其請求賠償損害之金額內，扣除所受之利益額。該「損益相抵」原則之適用，僅須於損害與利益，係本於同一原因事實而生者為已足，初不問受有利益是否非因債務人之故意或過失所致，此觀同法第二百十六條之一規定自明。原審本此見解而為上述公共設施部分找補之判定，並說明上訴人包括此部分之其他攻擊方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述之理由，自無何違背法令之處，附此敍明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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