最高法院九十二年度台上字第四八五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四八五號

上訴人

辰○○原名葉

上訴人

壬○○

共同訴訟代理人

賴玉梅律師

上訴人

巳○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上訴人

辛○○

上訴人

戊○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

湯明亮律師

上訴人

卯○○

上訴人

大昌證券股份有限公司

右　一　人

法定代理人　莊輝耀

訴訟代理人　陳國雄律師

蘇進文律師

被 上訴 人　子○○

癸○○

右　一　人

訴訟代理人　陳峰富律師

被 上訴 人　丁○○

　　　　　　　　丑○○

　　　　　　　　寅○○

　　　　　　　　丁○○以次三

　　　　　　　　丑○○並兼為陳

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月四日臺灣高等法院

第二審更審判決︵九十年度重上更㈠字第八四號︶，分別提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。本件上訴人大昌證券股份有限公司︵下稱大昌公司︶提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列未提起上訴之同造當事人卯○○為上訴人，合先敘明。

本件上訴人辰○○︵原名葉秋雲︶、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○︵下稱辰○○等十人︶及被上訴人子○○、癸○○、丁○○、丑○○、寅○○主張：對造上訴人卯○○受僱於對造上訴人大昌公司為營業員，本應依據委任人之指示，據實填寫委託書，以處理受託事務。詎其竟利用執行職務之機會，於民國八十三、八十四年間或盜賣伊所有之股票，或侵占其業務上持有伊繳交之款項，不法侵害伊之權利，依法大昌公司應負僱用人之連帶損害賠償責任等情。爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，辰○○等十人先位聲明：求為命大昌公司與卯○○連帶給付：辰○○新臺幣︵下同︶一百十四萬八千三百九十五元︵原判決誤為一百六十七萬八千三百零六元︶、壬○○三百十一萬二千一百六十七元、巳○○三十二萬六千三百五十元、乙○○三十四萬元、丙○○一百零九萬九千五百元、己○○一百三十八萬七千元、庚○○二百四十二萬七千零六十八元、辛○○三十四萬元、戊○○二十三萬一千元、甲○○十萬零七千元並均加計法定遲延利息；備位聲明：求為命大昌公司與卯○○連帶返還如原判決附表二︵下稱附表二︶所示股票之判決。子○○、癸○○求為命大昌公司與卯○○依序連帶給付四十七萬元、六百零六萬七千三百三十一元並均加計法定遲延利息；丁○○、丑○○、寅○○求為命大昌公司與卯○○連帶返還如原判決附表一︵下稱附表一︶所示股票之判決。︵辰○○等十人先位聲明逾上開請求部分，經第一審及原審判決駁回後，均未據聲明不服，備位聲明則為本院前次發回後在原審追加之請求。又第一審判決駁回辰○○等十人之訴；並命大昌公司與卯○○連帶給付子○○四十七萬元、癸○○六百零六萬七千三百三十一元本息，連帶返還陳再傳、丁○○、丑○○、寅○○如附表一所示股票。辰○○等十人就前開先位聲明部分，大昌公司就於其不利部分，分別提起第二審上訴。︶上訴人大昌公司則以：卯○○雖任職伊公司為營業員，但其職務範圍乃辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，其違反﹁證券商負責人與業務人員管理規則﹂︵下稱管理規則︶第十六條規定，私自接受客戶委託，代為保管印鑑、存摺，並利用保管印鑑、存摺之便，盜賣辰○○等十人及子○○、癸○○暨丁○○、丑○○、寅○○之被繼承人卓謹︵下稱辰○○等人︶之股票，侵占其股款等行為，非屬執行職務之行為，伊無連帶賠償責任可言。況卯○○具有合法營業員之資格，其於任職前並無任何犯罪前科，伊於選任受僱人及監督其職務之執行時更已盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項但書規定，伊亦不必負賠償責任。又縱認卯○○須負侵權行為之損害賠償責任，依民法第二百十三條第一項、第二百十五條規定，辰○○等十人未請求卯○○返還被盜賣之股票，逕行訴請按盜賣當時股票之價額計算賠償額，尚有未合。且辰○○等人自認將證券存摺及印章交與卯○○長期保管，顯已違反與伊所協議簽認之﹁委託人交割款券轉撥同意書﹂第六款之約定，其行為即為本件損害發生之主因。因其就該損害之發生與有過失且係重大過失，依法應免除伊之賠償責任等語，資為抗辯原審駁回辰○○等十人及大昌公司之上訴，而為辰○○等十人備位聲明勝訴之判決，無非以：卯○○受僱於大昌公司為營業員，於八十三、四年間先後盜賣辰○○等十人如附表二所示股票。卯○○因業務侵占罪，經判處有期徒刑三年確定各情，為卯○○、大昌公司所不爭執，並有大昌公司客戶交易列印表、證券存摺、現券送存申請書、跨行匯款回單、委託買賣證券受託契約、歷審刑事判決可稽，堪信為真實。癸○○於八十三年十一、二月間，先後委託卯○○購買股票，遭卯○○侵占股款計六百零六萬七千三百三十一元，為卯○○所不爭執，並有開戶委託買賣證券受託契約、華南銀行匯款單、板橋信用合作社取款憑條、繳款書、買進賣出報告書可按。又八十四年六月十九日卯○○侵占其業務上持有子○○繳交欲購買股票之股款共四十七萬元之事實，業據其自承無訛，且有陽明山信用合作社跨行匯款回單二紙可稽。卯○○於八十四年間，盜賣卓謹所有如附表一所示股票之事實，為卯○○、大昌公司所不爭執，亦堪信為真實。雖大昌公司辯稱辰○○等十人及桌謹將存摺、印章交付卯○○保管，乃卯○○侵害行為之共同原因，為與有過失云云。然查辰○○等十人及桌謹係因卯○○偽用其名義，向臺灣證券交易所︵下稱證交所︶申請出賣股票，經由證交所電腦系統撮合而成交，並無須使用存摺、印章，則辰○○等十人及卓謹交付存摺、印章予卯○○之行為，與其股票遭盜賣間，並無因果關係，亦即非卯○○侵害行為之共同原因，自無過失相抵規定之適用。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。卯○○盜賣辰○○等十人及卓謹所有之股票，暨侵占子○○、癸○○交付之股款，均屬不法侵害彼等之權利，依法自應負損害賠償責任。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，為民法第一百八十八條第一項前段所明定。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內。查大昌公司僱用卯○○為營業員，依證券交易法施行細則第九條第三款規定，其職務範圍係辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，而依管理規則第十六條之規定，證券商之業務人員固不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券，或於辦理受託買賣有價證券時有隱瞞、詐騙行為，或有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為，惟卯○○利用代客戶買賣股票之機會，在大昌公司營業場所及營業時間內，私下代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票買賣，仍難認為非屬職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，卯○○係大昌公司之營業員，屬管理規則第二條、第三條之證券商業務人員，所為係有價證券之買賣與執行，按管理規則第十八條之規定，視為大昌公司之授權行為，大昌公司就卯○○利用執行該授權行為之機會，將買賣股票之款項侵吞之不法行為，自應負責。縱卯○○盜賣股票或侵占款項行為違反上開規則之規定，其行為客觀上既足認為與其職務有關，大昌公司尚不得據此解免損害賠償責任。又辰○○等十人及卓謹與大昌公司所訂﹁委託人交割款券轉撥同意書﹂，其中第六款固約定：﹁本人承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工代為保管、交割或代辦證券集保相關手續，倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責﹂等語，惟卯○○盜賣股票之行為與辰○○等人交付存摺、印章無因果關係，已如前述，況民法第一百八十八條第一項前段規定僱用人之責任，乃因其選任及監督受僱人未盡相當之注意而生，是故，苟僱用人對於受僱人之選任監督有過失，即應就受僱人因執行職務之侵權行為，負連帶賠償責任，殊不得以前開約定主張免責。再卯○○上開盜賣股票、侵占股款之行為，自八十三年三月延續至八十四年六月間，期間長達年餘，大昌公司苟能盡責監督，當不致如此。是大昌公司抗辯卯○○上開盜賣股票、侵占股款之行為不屬其職務範圍，及以其對於受僱人之選任監督已盡相當之注意，暨前開同意書第六款之約定，主張免責，均無可採。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。即損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，是損害發生後，如有回復原狀之可能，不得逕行請求金錢賠償。查辰○○等十人被盜賣之股票，均係具有流通性之上市股票，得自股票市場購買同種類、同數量股票交付辰○○等十人以回復原狀，其返還股票並無不能或困難之情形，揆諸前揭法條規定，辰○○等十人僅得分別請求卯○○及大昌公司返還被盜賣之股票，不得逕行請求以金錢賠償損害。從而，辰○○等十人先位聲明訴請卯○○、大昌公司連帶給付金錢本息部分為無理由，不應准許；備位聲明請求卯○○、大昌公司連帶返還如附表二所示遭盜賣之股票，則有理由，應予准許。癸○○出具之﹁委託人交割款券轉撥同意書﹂，係於卯○○侵占癸○○股款及全面款券劃撥制度實施後之八十四年三月十四日始簽立，大昌公司自不得執以主張免責。依癸○○與大昌公司於八十三年十一月十一日簽訂之委託買賣證券受託契約第五條約定：﹁委託人委託買賣證券，應於託辦時或交割日期前即將交割代價或交割證券點交貴證券經紀商﹂，癸○○將證券、款項交由營業員轉交證券商，乃當時交易之常態。則癸○○於全面款券劃撥制度實施前，將股款匯入卯○○之帳號，尚難謂有何違法情事。從而，子○○、癸○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，請求卯○○、大昌公司連帶給付子○○四十七萬元、癸○○六百零六萬七千三百三十一元及法定利息；丁○○、丑○○、寅○○本於繼承之法律關係及依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，請求卯○○、大昌公司連帶返還如附表一所示之股票，均無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，固為民法第二百十三條第一項所明定。惟該項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，同條第三項定有明文。民法債編施行法第十二條並明定上開第三項規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。依此，本件辰○○等十人因股票遭盜賣，訴請大昌公司、卯○○以金錢賠償，是否不能准許，即值深究。又辰○○等十人迭次主張，卯○○於八十三、四年間盜賣伊股票時，正值股市高點，被盜賣至今多年，亦有股利、紅利可分配，現今以低價買回股票，顯無法回復伊受損害之原狀，無從填補伊所受損害及所失利益云云，乃原審未詳加斟酌實情，徒以依民法第二百十三條第一項規定，及被盜賣之系爭股票，均係具有流通性之上市股票，得自股票市場購買同種類、同數量股票交付辰○○等十人以回復原狀，返還股票並無不能或困難之情形，即謂辰○○等十人不得請求金錢賠償，於法自欠允洽。次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。再者，管理規則第十六條明文禁止營業員挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。原審未查明卯○○盜賣股票，是否需使用被害人之印章、存摺以辦理交割，及癸○○何以匯款於卯○○帳戶？癸○○帳戶內之款項卯○○如何領取？徒謂股票買賣係經由電腦撮合，與辰○○等人交付印章、存摺與卯○○保管無因果關係，及依管理規則第十八條規定，卯○○從事該規則第二條第二項第二款規定有價證券之買賣與執行，屬大昌公司之授權行為，認卯○○利用執行該職務之機會盜賣股票、侵吞股款或款項，大昌公司應負責，無過失相抵法則之適用，亦屬可議。再按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。依管理規則第二條規定，業務人員之職務既係為證券商從事有價證券之承銷、買賣之接洽或執行。同規則第十六條第十一款復明定，證券商之負責人及業務人員執行職務應本誠實及信用原則，不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。本件卯○○為大昌公司營業員，﹁私下﹂代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票買賣，而盜賣客戶股票或侵吞款項，其因業務侵占罪，業經法院判處有期徒刑三年確定，為原判決所是認。則能否因其係在大昌公司營業場所及營業時間內﹁代﹂客戶操作買賣股票，即謂其行為係為公司執行買賣有價證券之職務行為而非其個人之犯罪行為，尚非無研求之餘地。乃原審未遑詳查並釐清辰○○等人交付印章、存摺，授權卯○○使用，代為買賣股票，是否屬卯○○執行前開職務之範圍？抑為其個人受託之﹁私下﹂行為？遽認大昌公司應負上開法文所定僱用人之連帶責任，尤嫌速斷。辰○○等十人及大昌公司上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件辰○○等十人及大昌公司、卯○○上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭