最高法院九十三年度台上字第二０八八號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二０八八號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳國堂律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

葉海萍律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月六日台灣高等法

院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三０一號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。修正前民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依修正前同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如以修正前民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如非依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至於上訴人上訴本院後始主張：系爭坐落台北市○○區○○段二小段第八九─一、九二、九二─

一、一０三、一０四、一０四─一、一一四、一一四─一、一一四─二、一一四─三、一一四─四號等十一筆土地上之無主墳墓一百五、六十座之處理，依土地買賣契約書原約定，雖應由出賣人負責出面，然出賣人五分之四之權利、義務已由被上訴人繼受，是以該無主墓已非上訴人一人之責，原判決單憑土地買賣契約書所載「賣方負責出面處理及提供遷移所需一切相關文件」，對被上訴人繼受五分之四出賣人之權利、義務均無斟酌，認上訴人無法履行即違約，有理由不備之違法；且出賣人一方大部分已履行給付，包括負責出面、處理及提供遷移所需之一切相關文件與被上訴人，被上訴人認其他出賣人林則雄等已履行契約中之條件，拋棄契約上相對請求，依民法第二百七十四條及第二百七十六條規定，上訴人同免其責，原審仍認定上訴人違約，同有理由不備之違法云云，核係新主張，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定之反面意旨，非本院所得審酌，併予敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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