最高法院九十四年度台聲字第八九五號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十四年度台聲字第八九五號

聲請人

順欣興業股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

林秋萍律師

上列聲請人因與甲○○等間請求返還不當得利事件，對於中華民國九十四年八月十八日本院裁定（九十四年度台上字第一五四○號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

本件聲請人主張本院九十四年度台上字第一五四○號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款之情形，對之聲請再審，不外以：聲請人於前訴訟程序第二審除依系爭契約第十三條一之規定主張解除契約外，並依系爭契約附件二之代辦貸款委託書第七條規定主張解除之。相對人逕行阻擋金融機構貸款之撥付，已違反系爭契約附件二代辦貸款委託書之規定，伊自得以相對人違約為由，不經催告，逕行解除契約，乃前訴訟程序第二審判決就此並未加以審酌，且未於判決理由內說明聲請人此項重要攻擊方法何以不足採之理由，而有判決不備理由之違法。聲請人對前訴訟程序第二審判決提起第三審上訴時，業已表明有此項判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令之情形。原確定裁定竟認聲請人未合法表明上訴理由。又縱認聲請人此部分之上訴為無理由，第三審法院亦應以判決駁回。詎逕以裁定駁回聲請人之上訴，原確定裁定顯有適用民事訴訟法第四百六十八條、第四百六十九條第六款錯誤之違法。另本院法官許朝雄、鄭玉山曾參與本件前審八十九年度台上字第二０二四號之裁判；本院法官鄭玉山、劉福來亦參與本件前審本院九十三年度台上字第九五七號之裁判。法官許朝雄、鄭玉山、劉福來既參與本件訴訟事件之前審裁判，竟於本件訴訟未依法自行迴避，尤違反民事訴訟法第三十二條第七款之規定。原確定裁定不無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及同條項第四款依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之再審事由云云，為其主要論據。按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。又取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。查系爭買賣契約附件二之代辦貸款委託書為系爭房地預定買賣契約之附件，其內容不得與系爭房地預定買賣契約相牴觸。當事人一方違約，另一方得否不經催告而逕行解除契約，自應以主契約即系爭房地預定買賣契約之約定決之。本件系爭房地預定買賣契約書第十三條一載明「甲方（即相對人）未依本契約第二條付款辦法、第十二條及第十五條之約定履行義務時，願按應繳金額每日千分之一計算加付滯納金，其日期自乙方（即聲請人）寄發繳款通知書第五日算起（以郵戳為憑），並應於補繳其應付價款之同時付予乙方，如逾期十四日經乙方催告仍未一次全部繳清時，即視為甲方違約，乙方得不經通知即解除本契約」。依此約定，相對人縱違反系爭契約附件二代辦貸款委託書第七條之規定，自行阻擋金融機構貸款之撥付，而有給付遲延情事，聲請人仍須於相對人逾期十四日未一次全部繳清時，經聲請人為「催告」，始得視為相對人違約，不經通知解除契約。而相對人給付遲延，聲請人並未催告相對人為給付，乃前訴訟程序第二審判決所確定之事實。則前訴訟程序第二審判決認定相對人有給付遲延情事，聲請人未催告其給付，率予解除契約，不生解除之效力。核無判決不備理由或理由矛盾之情形。聲請人所陳上述理由，無非係就前訴訟程序第二審判決取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘為不當，並就事實審已論斷者，泛言未論斷，而未表明前訴訟程序第二審判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。原確定裁定認聲請人之上訴為不合法，而以裁定駁回其上訴，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。次查民事訴訟法第三十二條第七款規定法官曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，僅指下級審法院而言。查本院法官許朝雄、鄭玉山、劉福來並未參與本件下級審之裁判，就本件訴訟無庸自行迴避。

從而，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款所定之再審事由，對之聲請再審，要難認為有理由。

據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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