最高法院九十四年度台上字第三七二號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第三七二號

上訴人

子○○即被選

參加人

庚○○

參加人

卯○○

參加人

亥○○

共同訴訟代理人

錢國成律師

複代理人

李平義律師

被上訴人

申○○

　　　　　　　　癸○○

　　　　　　　　戌○○

　　　　　　　　巳○○

　　　　　　　　未○○

　　　　　　　　玄○○

　　　　　　　　寅○○

　　　　　　　　午○○

　　　　　　　　宙○○

　　　　　　　　天○○

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　宇○○

　　　　　　　　酉○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　黃○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　地○○

　　　　　　　　辰○○

　　　　　　　　丑○○

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十八日台灣高等法院台南分院再審更審判決（九十一年度再更㈣字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於前訴訟程序原確定判決（台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號、台灣高等法院台南分院七十六年度重上更㈢字第九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號）確定後，發見㈠、上訴人於前訴訟程序提出之「嘉慶九年賴文公記原始規約」係坐落台中縣龍井鄉崙仔巷之祭祀公業賴文記之分字規約，上訴人將該原始規約第八行首「一、蛇崙」三字塗去後，作成影本，冒充係祭祀公業賴文（下稱系爭公業）之原始規約，嗣經台灣台中地方法院檢察處檢察官提起公訴，並經法院刑事庭判決認定上開所謂系爭公業原始規約係屬變造，判處上訴人子○○行使變造私文書罪刑確定。且蛇崙係台中縣「賴文記祭公業」所在地，「山蓮賴氏族譜」第四十一頁明載祖已公字文記，此已公係自唐來台開基蛇仔崙賴氏之始祖，益證子○○有變造文書之情事。㈡、上訴人於前訴訟程序提出之「明治四十一年所訂賴文公業規條約憑」，原確定判決憑以認係賴有源、賴有德、賴有榮、賴有本、賴有峻、賴有魁等六合公、六大房於嘉慶壬戌年「合約字」設立系爭公業。嗣發見「山蓮賴氏族譜」第七十二頁記載賴有峻死於乾隆五十九年，何能於嘉慶年間參與六股均分設立系爭公業，足見該規條約憑並非真正。㈢、上訴人於前訴訟程序提出之系爭公業所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件，原確定判決憑以認定上訴人及其選定人為系爭公業派下員。嗣經發見賴玉瑞所立借條、暫保管證書、賴惠漳委任之張仁寧律師所發七十四年十二月九日第七五○三○七號存證信函及致賴惠漳信函，足以證明上開文件係上訴人向系爭公業假管理人賴惠漳借用之物，並非其原來持有之物。㈣、賴肚曾任系爭公業之管理人，係被上訴人甲○○、賴木山、賴以陳之父，宇○○之祖，曾代表系爭公業與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」訂立契約，將系爭公業所有坐落嘉義市港子坪二二番、三六番土地之土壤售與該會社製造磚瓦，所得價金分配與各派下，每張「領收證」明載「第四房管理人賴肚」領得三百元。該領收證所載「拙者等」，係指賴肚、賴烏耳、賴鳳（賴阿隆之父）及第四房派下員全體。又修建賴文公祠堂及圍牆工程費「領收證」，係甲○○之父賴肚，於台灣日據時期昭和六年、十一年間修繕賴文公祠堂支付工程款與承包人所簽立之收據。賴肚如非系爭公業之派下員，何以要支付修建工程費？又「代繳水租金之領收證」係日據時期昭和六年十二月十五日賴肚向嘉義郡水利組合代繳系爭公業所有坐落嘉義市港子坪及柴頭港等土地之水租金，賴肚如非系爭公業之派下員，又何以代繳水租金等？各該資料可見被上訴人均係系爭公業派下員。綜上所述，前開未經斟酌或得使用之證物，如經斟酌，伊可受較有利之裁判等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，求為廢棄上開原確定判決，及確認伊就系爭公業之派下權存在，暨確認上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決（原審共同再審原告賴崑、賴金良、賴登福、賴茂雄、賴香水、賴溪河、賴火明、賴真猛、賴溪松經原審判決敗訴後，不服上訴第三審，又具狀撤回上訴，已告確定）。

上訴人則以：㈠、被上訴人所提出之上開契約書及領收證均非設立系爭公業之「鬮分字」或「合約字」，亦非系爭公業之置產證明，不足以證明賴董、賴五行、賴定即為系爭公業之設立人。㈡、賣土與是否有派下權無關，尚難遽認出售土壤之後裔有派下權；況領收證係以第四房管理人之身分代領分配金，非以派下員之身分為之，亦難憑此證明被上訴人為系爭公業之派下員。㈢、所謂「六合公」係指第十四世「已公」之六房子孫後裔而言，非僅指六大房之一賴有峻一人，賴有峻雖於乾隆年間死亡，但其眾多子孫，自可能在嘉慶年間參與六股均分設立公業。㈣、「嘉慶九年賴文公記原始規約」縱係台中縣龍井鄉祭祀公業賴文記之規約，非系爭公業之原始規約，亦與伊是否為系爭公業派下員及被上訴人是否係系爭公業派下員無關，縱經斟酌，被上訴人亦無可受較有利之裁判。㈤、伊於前訴訟程序所提出之所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件，縱係向賴惠漳借得，亦不能憑此證明被上訴人即係系爭公業之派下員，則其請求確認伊非系爭公業派下員，顯無即受確認判決之法律上利益。㈥、伊並非因變造規約受有罪判決確定，且已聲請再審中，況原確定判決已逾五年，再審之訴為不合法。㈦、原確定判決係本於被上訴人之自認為其敗訴判決，依法不得以發現新證據提起再審，況該變造之規約，亦非前訴訟程序原確定判決之基礎證物，縱伊受有罪判決確定，亦難據以提起再審之訴等語，資為抗辯。

原審以：查民事訴訟法第四十一條第三項前段僅規定，被選定之人得更換或增減之。賴玉瑞等全體選定人於八十一年六月十六日具狀聲明解除全體被選定人即子○○、賴梓明之資格，於法未合。況該聲明狀所列原選定人中，賴梓明、賴子玉、賴炎山、賴火煉、賴火炭、賴德彰、賴清火、賴惠漳、賴阿根等人於具狀時早已死亡，不可能於聲明狀中蓋章同意，自無從為解除選定當事人，即不生解除之效力。又被選定人中，有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定人得為全體為訴訟行為，民事訴訟法第四十三條定有明文。本件被選定人賴梓明雖已死亡，惟仍有被選定人子○○得為全體選定人為訴訟行為，對於本件訴訟之進行不生影響。再者，選定當事人後，本人雖已脫離訴訟，但其仍係法律上之利害關係人，自仍可參加訴訟。本件參加人亥○○等三人固已選定子○○為當事人，其等聲明參加本件訴訟，亦無不合。又前訴訟程序於七十六年十月十七日確定，賴金福、賴惠漳知悉上訴人以變造規約及借得之文件，竟獲勝訴判決，乃於同年十一月六日、九日將上開文件寄送被上訴人，被上訴人即於同月十六日以發現未經斟酌之證物為由，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，於法即無不合。其後於再審程序中，上訴人子○○因於前訴訟程序行使變造之規約，經法院判決有罪確定，被上訴人收受該判決後，即於八十一年十一月三日具狀追加以同法第四百九十六條第一項第九款「為判決基礎之證物係變造者，宣告有罪之判決已確定」為由，提起再審之訴，自發生時起算，未逾五年期間，於法亦無不合。該刑事有罪判決雖經最高法院以八十四年度台上字第五八八八號判決撤銷原判決（嗣後仍為有罪判決），仍不影響已合法回復之再審程序。又再審程序一經合法再開後，即已回復至終結前之程序，當事人自得按審級程度，重新為一切訴訟行為，依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定，被上訴人於本訴訟程序中，就後開各項證據再為主張或爭執，為法所許。被上訴人既非以之為再審事由，自非再審訴之追加，不生已逾再審不變期間之問題。次查，前訴訟程序之原確定判決為被上訴人敗訴之判決，無非以：系爭公業係蛇崙六合公於嘉慶壬戌年，為祭祀其十三世開台始祖之墓祭，兼為嘉義市大溪厝九一號祠堂之直系血親，以至第一世始祖友文公為目的所設立之獨立財產，以公號賴文定名，有賴文公記原始規約、日本明治四十一年所訂賴文公業規條約憑、民國三十六年所立賴文公祭祀公業定款及祭祀公業賴文之印章可稽。依據山蓮賴氏族譜，六合公係山蓮三支十五世，而被上訴人係山蓮四支之派下，自難享有山蓮三支之派下權。又祭祀公業賴文記祀產坐落台中縣龍井鄉，係賴文記公本人生前所創設。系爭公業係六合公所設立，以賴文為名，業主權保存登記為業主賴文。兩者各有產業，顯為不同公業。而上訴人持有系爭公業之所有權狀及其他證明文件，並收租近百年之久，倘被上訴人為六合公派下，何以未持有上開文件，反向上訴人承租部分系爭公業土地，並向上訴人繳租？賴惠漳亦為系爭公業之派下員，於民國三十六年三月二日經派下員大會選任為管理人之一，並無與上訴人勾結交付之證據。被上訴人之先祖賴肚雖曾擔任系爭公業管理人，但依台灣民事習慣，非派下之人任管理人，亦屬有效，尚不能憑此即認其子孫係系爭公業之派下員為論據。惟查該確定判決並未記載有被上訴人對何項主要事實自認之情事。上訴人抗辯原確定判決係本於被上訴人之自認為其敗訴判決，不得據以發現未經斟酌或得使用之證據事由提起再審之訴云云，要不足採。按台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固，且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁參照）。則祭祀公業管理人以選任派下員擔任管理人為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，則為變態之事實，主張常態事實之當事人，不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任。依卷附兩造所不爭之日據時期土地謄本所載，坐落紫頭港堡大溪厝庄六○六號田之業主為賴文，管理人依序為賴忠成、賴銷、賴金生、賴肚、賴讀等，其中賴銷、賴肚均居住嘉義市大溪厝庄。又賴銷生子賴柴，賴柴生長子賴金宗（死亡遺長子即被上訴人申○○、次子賴萬福【絕嗣】）、次子賴吉財（絕嗣）、三子賴有新（絕嗣）、四子即被上訴人癸○○、五子即被上訴人戌○○，另賴肚生長子賴木金（死亡遺長子即被上訴人巳○○、次子即被上訴人未○○、三子賴哲三【死亡，遺長子即被上訴人玄○○，次子即被上訴人寅○○】、四子即被上訴人午○○、五子賴哲明【絕嗣】）、次子賴以陳（死亡遺長子即被上訴人宙○○、次子即被上訴人天○○）、三子賴木山（死亡遺長子即被上訴人辛○○、次子即被上訴人壬○○）、四子即被上訴人甲○○、五子賴木泉（絕嗣）、六子賴木成（死亡遺子即被上訴人宇○○）等情，有戶籍謄本及繼承系統表等件可稽。又賴肚於日據昭和十五年間，將系爭公業所有坐落嘉義市港子坪二二番及同所三六番土地之土壤出售與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」，供其製作磚瓦，係由賴肚代表系爭公業與該會社訂立契約，出賣所得分配與各派下員，有領收證可稽。上開領收證載明，所賣現金三百圓，註明係「祭祀公業賴文所有嘉義市港子坪二二番及同所三六番之土地賣土之代金額一部分，拙者等及第四方派下員全部之分配金額也」，顯見賴肚係以派下員之身分領取分配款。是其應係系爭公業之派下員兼任管理人，而非上訴人所稱賴肚僅係代表系爭公業與他人為法律行為而已，堪予認定。依上開證據亦可佐證系爭公業之管理人係由派下員任之。

上訴人雖否認該文書之真正，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條固定有明文，然當事人提出之私文書，如經他造當事人否認，舉證人應先證明其真正，始有形式上之證據力，惟按私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。本院參酌前訴訟程序賴堂顯、賴堂波、賴堂發於七十五年八月十八日所呈民事第三審上訴狀時，亦提出該文書為主張等情節，基此該文書應認為真正，自無疑義。又共同訴訟中一人所為行為其利害固不及於他人，但基於主張共通原則，證據共通原則，法院本於自由心證原則，亦可斟酌全辯論意旨，而為認定陳述之證據力。上訴人以賴堂波等人之行為效力不及於上訴人云云，亦非可取。上開出售土壤土地，其中一筆為港仔坪二二番，經市地重劃後變更為港子坪段港坪小段一○、一七地號，另一筆三六番逕為分割三六、三六之七至三六之十三等地號，再市地重劃變更為港子坪段港坪小段一○、一七、一五、一六、四七、四八、七九、八○等地號，有土地登記簿謄本可稽。然上開土地自始即由被上訴人以外第三人賴沙、吳清山、蘇進炎、賴鳳琴、賴孟旗、賴秋龍、賴天來、賴來發、賴將文、賴連科等十人承租耕作，有嘉義市政府七十七年十一月二十二日私有耕地租約變更結果通知書可證。則上開分配金應由承租上開土地（地上使用收益權者）者即賴沙等十人所領取，賴肚既不是承租人更非佃農，倘非派下員如何能領取該分配金？足證賴肚領得該出售土壤分配金係以系爭公業派下員身分領得，而非佃農。是上訴人辯稱領取代金之領收證，不能作為祭產之憑據云云，即非可採。另修建賴文公祠堂及圍牆工程費「領收證」記載甲○○之父賴肚於日據時期昭和六年間出資修繕大溪厝祖廟，陸續支付工程定金、建材費、搬運費、工資等，由工程承包人吳吉成所簽立與賴肚之收據。賴肚如非系爭公業之派下員，何以要支付修建工程費？另「修建賴文公祠堂工程費領收證」

係賴肚於日據時期昭和十一年間，再度修繕賴文公之祠堂，由賴肚分八次支付工程款與承包人黃順材所簽立收據。其中一張昭和十一年五月十六日更詳載：「大溪厝姓祖厝建築之金額，賴文公管理人樣」等字樣。所謂「大溪厝賴姓祖厝」，係指嘉義市大溪厝庄賴姓祖厝，即被上訴人甲○○之祖厝。又「代繳水租金之領收證」係日據時期昭和六年十二月十五日賴肚向嘉義郡水利組合代繳付系爭公業所有坐落嘉義市港子坪及柴頭港等土地之水租金，賴肚如非系爭公業之派下員，又何以代為繳納水租金等？各該資料為何由其等保管，該等陳舊文書年代均已六十年以上，非臨訟製作，應可採信。是上訴人辯稱管理人非必係派下員，故賴肚、賴銷等人係非派下員而擔任管理人，即難憑採。綜上，賴銷、賴肚等應均係系爭公業之派下，則被上訴人巳○○、未○○、申○○、癸○○、戌○○、玄○○、寅○○、午○○、宙○○、天○○、辛○○、壬○○、甲○○、宇○○，係賴銷、賴肚二人之子孫，係系爭祭祀公業之派下，足堪認定。又查，賴阿隆之父賴鳳立具之慰勞金領收證上載：「金伍拾圓也，但之大溪厝庄賴文公祖廟各房二名代表者年渡慰勞金」，具領人大溪厝庄賴鳳。此項記載，已足證明賴鳳被推選為賴文公業祖厝之房代表，在全年中為賴文祖廟奔勞，領取一年之慰勞金。又上訴人雖否認上開私文書之真正，惟按本省祭祀公業設立之時間，長者已數百年（前清時嘉慶道光年間），短者亦近八十年之久（按台灣日據時期大正十二年以後已不再允許設立，見民事習慣調查報告第七○六頁），年代均已久遠，事證保存不易，又以當年本省教育不普及，民間文盲頗多，形諸文字記載不易，又因本省戶籍制度之設立始於日本統治期間（明治三十九年左右），早期親族戶籍資料多不可考，依兩造各自就系爭公業所述之設立時間，或謂嘉慶九年或謂明治四十一、二年間，可知系爭公業創立時間久遠，依卷附之土地登記謄本該公業所有產業眾多，且有專職之管理人，自難期所有之派下員均持有確切之身分證明文件，上開領收證貼有當時日本政府發行之印花，紙質陳舊，應已保存數十年，顯非臨訟所製作，應可採信。又賴鳳生子賴阿隆，賴阿隆於八十二年六月十日死亡，其男性直系卑親屬被上訴人賴慶興、戊○○、丙○○、黃○○、己○○、丁○○、乙○○、賴建同、地○○，其中賴建同於八十七年三月九日死亡，其男性直系卑親屬為被上訴人辰○○、丑○○，賴慶興於八十八年十月二十二日死亡，無男性繼承人，其長女酉○○招贅婚並負責祭祀。是被上訴人酉○○、戊○○、丙○○、黃○○、己○○、丁○○、乙○○、辰○○、丑○○、地○○等十人主張其為系爭公業之派下員，應可採信。再查，原確定判決依上訴人所提出之「嘉慶九年賴文公記原始規約」

及「明治四十一年之賴文公業規條約憑」，認定系爭公業乃上訴人之祖先六合公所設立。惟查「嘉慶九年賴文公記原始規約」係屬台中縣龍井鄉崙仔巷之「賴文記祭祀公業」之分字規約，「蛇崙」為該公業所在地，為兩造所不爭。上訴人子○○為冒充系爭公業之派下員，乃將該原始規約第八行首「一、蛇崙」三字撕去，作成影本，變造成為系爭公業之原始規約，充為其有利之證據，嗣為被上訴人發覺，向法院自訴上訴人子○○行使偽造文書罪，業經判處罪刑確定，有台灣高等法院台中分院八十三年度上更

㈡字第二七六號、最高法院八十四年度台上字第五八八八號刑事判決各一份附卷可稽。上訴人雖辯稱其已聲請再審云云，然在未變更上開刑事確定判決前，尚不影響該確定判決之認定。況上訴人亦自承其聲請再審業經法院駁回確定，則原確定判決依據該變造之「原始規條」據以認定系爭公業係蛇崙六合公設立，進而認定上訴人為系爭公業之派下，已有未當。再者，上訴人於前訴訟程序雖提出明治四十一年所訂「賴文公業規條約憑（共三紙一樣）」為證，惟依該規約第七行記載：「一、公業規條照舊規條約定例明遵行合同……」等語，上訴人又未提出所載舊規條以資證明，依年代先後推之（明治四十一年即光緒三十四年），所謂照舊「規條」，應係上訴人所指「嘉慶九年賴文公記原始規約」內規延伸訂定。該二規約自有母契約與子契約之不可分關係，母契約既屬變造，則明治四十一年「賴文公業規條約憑」，亦難認為真正。又就上開規約第一行記載「嘉慶壬戌年六合公、六大房、六股均分仝積建」，係指嘉慶七年六合公六大房六股均分，共同出資購地設立祭祀公業。第三行又記載「大溪厝祖厝祠堂年節祭祖媽黃氏忌祭墓祭……」等語，則依該規條約憑之意，可見系爭公業作為年節祭祀祖媽黃氏而言。然賴文記是上訴人來台開創基業第一位祖先，應係上訴人之祖先六合公等子孫最懷念、最尊敬之人，乃來台始祖係延至二年後之嘉慶九年始設立賴文記祭祀公業，以祭祀賴文記公，竟於此之前二年即先設立系爭公業，以祭祀祖媽黃氏，亦有悖常理；且所謂六合公，其中第五房賴有峻於乾隆五十九年死亡，為上訴人所不爭，並有兩造所不爭之「山蓮賴氏族譜﹂第七十二頁記載可按。何能在死亡十六年後之嘉慶七年出資購地設立系爭公業？若如上訴人所辯賴有峻死後有子孫，自可與叔伯共同合資設立云云，則理應記載各六房之代表人，並記載六房叔姪兄弟共同設立之旨，不可能含混記載六大房六股均分等字樣。參酌兩造不爭之「嘉慶九年賴文公記原始規條」（按此係設立於台中者），其內詳載六房叔姪兄弟同議公業字樣，且末端有六大房叔姪兄弟共二十六人互名劃押簽認，可見其設立之慎重，乃明治四十一年規條約憑並無記載訂立人，且係由不同支脈之三人忠成、金生、銷之姓名，其中賴銷又係被上訴人之祖先，何能簽押於該規條約憑？該規條約憑既成立於日據時期，按理應由各房代表用印。又該規條約憑第三行記載嘉義市大溪厝祖祠堂年節祭祖云云，所謂年節祭祖，乃清明、端午、中元、年末而言，核與祠堂對聯所指「春祀秋嘗」分春秋二祭不符，而所謂「祖媽黃氏」，依上訴人所指係十三世祖媽，為何祖祠享配之十八面神主牌位，竟無其人牌位？是該規條此部分記載亦非真實。是明治四十一年之規條約憑其內容、形式均與常例有違，與事實不合，不足以認為真正。又系爭公業之產業全部集中於嘉義市大溪厝一帶，有土地謄本可按，歷經百餘年，上訴人及其祖先並未在此耕作或居住，上訴人世居台中縣境，為祭祀公業賴文記之派下員，所有產業集中於台中縣一帶，且嘉慶七年六合公在蛇仔崙（即今台中縣龍井鄉）庄，在當時交通不發達情況，遠從台中縣龍井鄉來到嘉義市大溪厝購地、興建祠堂、設立祭祀公業祭拜等，顯非易事亦無必要。上訴人指稱系爭公業係蛇仔崙六合公於嘉慶七年所設立，顯與常情有悖。又若上訴人係派下員何以未推派代表參與建築管理修繕祖祠，持有各該收據？參酌本省民間實情，祖祠堂所在地，通常留存有部分直系裔孫後代定居營生，乃本件上訴人（包括選定人）數代以來均世居台中，未曾參與管理修繕祖堂，數十年來其等未曾至嘉義大溪祖祠堂祭祀祖先？以今交通便利之情形言之，實與民間慎終追遠之孝思明顯相違。至於上訴人於前訴訟所提出之三十六年三月二日之「公業定款」「祭祀公業賴文章程」為證，惟此係以打字機打製完成之私文書，並為被上訴人否認其真正，且按民國三十六年間，本省民間鮮有打字機，此觀當時法院之判決書均以手寫者，即可知悉，依該章程第四條記載：本公業地址設於嘉義市大溪厝五鄰九一號祠堂，查此項地址，並非三十六年當時之地址，蓋當時之地址為新西區溪厝里，而該章程後附同意書名冊同意人之地址，大都係上訴人之現行地址（譬如賴梓明之住址三重市○○里○○路，係六十八年至七十五年間之住址），有謄本二件為證，並非三十六年間之住址，顯見該章程係臨訟時所作（民國七十年間）。又上開「公業定款」亦屬私文書，並為被上訴人否認其真正，且該定款第三條第一款「崇祀山蓮始祖諱友文賴公並祖妣惠賴媽黃氏之神龕祿」之記載，與常理有違之處，已如前述，且竟未記載關於祭祀地點，亦啟疑竇，上訴人於原審雖改稱：「（提示賴文章程兩份為何均不相同？）是我擬定草案提供給派下員大會，兩份派下員均有蓋章，最後有決議有賴文那份不用，應是以沒有日期的那一份為準。

賴文章程訂定的應是六十九年十二月二十二日才對，從來沒有主張三十六年，定款才是在三十六年三月二日。兩份章程草案都是我擬定的」等語。按該章程（第二條係載：「本公業所有財產屬於六合派下員公同共有」、第五條：「本公業派下人以六合公正統派下組織之」）既已於六十九年經派下總會決議通過，何以未載明日期，且上開章程內「六合」及「六合公」之字型與其他字顯著不同，依該章程第三十一條：「本章程經派下人二分之一同意訂定後施行，修改時亦同」、「本章程經於中華民國　年　月日派下人二分之一以上之同意施行無訛，同意書詳附後清冊」

等語，固有後附同意書名冊，惟該名冊多為上訴人名義，其內復無「賴惠漳」具名，又上訴人嗣後另提出之章程（第二條係載：「本公業所有財產屬於賴文派下員公同共有」、第五條：「本公業派下人以賴文公正統派下組織之」）以佐證，惟上開章程反而有日期之記載，其真實性不無可疑。上訴人又何以保存上開未通過之章程，並於訴訟中誤提為證據，諸多不合常情，亦難採為認定上訴人為派下員之有利證據。復查，原確定判決認上訴人持有系爭公業之所有權狀、三七五租約書、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、田賦與戶稅繳納收據、賴文公派下總會決議書等文件，並收租近百年之久，倘被上訴人為系爭公業派下員，何以未持有上開文件，反而由上訴人持有？足見被上訴人非系爭公業之派下員云云。惟按日據時期之祭祀公業，除管理人外尚有所謂假管理人之制度。假管理人為臨時補缺機關，於管理人全部出缺，或管理人有數人而其中一人或數人出缺時予以選任，通常於祭祀公業與他人涉訟時為之（台灣民事習慣調查報告七三七頁參照），是以嘉義地方法院三十六年非字第二號民事裁定，係因系爭公業及祭祀公業賴三合兩公業於當時，管理人均告死亡，一時無法推選管理人，賴惠漳為權宜計，以其本人及賴錦標、賴益烈、賴寅、賴甲戍等人為關係人，向法院聲請裁定為假管理人代行職務而已，並不足以證明其為系爭公業之派下員。而賴惠漳係台中市賴存健祭祀公業之派下員，係族親，居住嘉義市，曾受法院裁定為假管理人，則其持有上開文件資料，自屬合理。上開文件係賴玉瑞於七十年十月三十日及同年十二月二十三日向系爭公業假管理人賴惠漳所借，有賴玉瑞出具之暫保管書及借據可證。嗣賴惠漳於本件前訴訟程序判決確定後，欲向賴玉瑞討還，未獲置理，乃聘請張仁寧律師代為催討，此有存證信函及張仁寧律師致賴惠漳信函可按。足證上開文件係系爭公業所有，因假管理人賴惠漳借與賴玉瑞，轉借上訴人，並非上訴人係派下員而持有甚明。至賴惠漳於七十一年間，主張賴梓明（前程序之被選定人之一）非祭祀公業賴文派下員，以之為被告（賴梓明則由上訴人子○○為訴訟代理人，向台灣彰化地方法院起訴，訴請確認賴梓明就賴文祭祀公業之派下權不存在，有該院七十一年訴字第一五七一號民事判決及確定證明書可憑，但此項判決係確認判決，既判力僅及於訴訟當事人間，對本件自無任何拘束力。

又上開文件被借用及委任律師催討之事實，乃賴惠漳於前訴訟程序判決確定後提供被上訴人，賴惠漳係上訴人之選定人之一，苟非事實，自不可能甘冒派下權遭否定之危險而告知被上訴人，上開之事實應屬真實，足證上開文件係系爭公業所有，因假管理人賴惠漳借與賴玉瑞，轉借上訴人持以冒充系爭公業之派下員之資料，乃原確定判決為上訴人所矇騙，致為錯誤之判決甚明。上訴人主張伊同為前訴訟程序共同被告，賴惠漳之資料伊持以行使，不生冒用情事云云。惟所謂冒用乃係指上開文件由賴惠漳以系爭公業假管理人身分持有，並非自始由上訴人持有，因上訴人提出上開文件，且未表明係向假管理人借得，致前訴訟程序誤認其自始持有而認定其為派下員之依據而言，其上述之主張，自非可採。綜上所述，上訴人因先向嘉義縣政府申報登記主張伊等係系爭公業派下員，致被上訴人為否認其派下員身分而於前訴訟程序中提起本件訴訟，其等主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第十三款再審事由，為有理由。被上訴人請求確認就系爭公業之派下權存在，上訴人就系爭公業之派下權不存在，即屬有據，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而廢棄前訴訟程序原確定判決（即台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號、台灣高等法院台南分院七十六年度重上更㈢字第九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號）關於駁回被上訴人之訴部分判決，改判確認被上訴人就系爭公業之派下權存在，暨確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，經核於法洵無違背。至於上開「賴鳳慰勞金領收證」、「修建賴文公祠工程費領收證」及「代繳水租金領收證」等件原本，被上訴人於七十七年六月二十九日準備程序呈庭經原審提示在卷（見原法院七十六年度再字第四六號卷第三八頁至第三九頁、第五二頁），上訴人謂被上訴人就上開文件僅提出影本而無原本，不得為訴訟資料云云，容有誤會。上訴論旨，徒就原審證據取捨及認定事實之職權行使，暨其他贅述之理由，指摘原判決為不當，或就原審已論斷者，泛言未說明或理由矛盾，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

v