最高法院九十五年度台上字第一六六四號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一六六四號

上訴人

中華電信股份有限公司行動通信分公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

劉昌崙律師

被上訴人

光輝工程有限公司

兼法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

巷1

被上訴人

丙○○

上列一人訴訟代理人

徐南城律師

8樓

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年三月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十三年度建上字第三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

上訴人起訴主張：被上訴人光輝工程有限公司（下稱光輝公司）於民國八十六年十月十八日承攬伊台北市東四區機房屋頂微電塔加建工程（下稱系爭電塔），被上訴人甲○○、乙○○分別為該公司之法定代理人及派駐現場之工地主任，系爭電塔並由伊委託之建築師即訴外人陳輝雄指派被上訴人丙○○為監造人。詎甲○○及光輝公司違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足該設計圖之六級強震，造成八十八年九二一大地震時焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，甲○○、丙○○因犯公共危險罪，並經法院判決有罪確定，乙○○未盡監督之責，執行職務亦有過失。伊已於九十二年七月十七日自行拆除系爭電塔，共支出拆除費用新台幣（以下同）二百二十二萬元，被上訴人依侵權行為法則，光輝公司部分併依債務不履行規定，應賠償伊該項損害等情，爰求為命甲○○、乙○○各與光輝公司連帶給付二百二十二萬元、丙○○給付二百二十二萬元及均加付遲延利息；且任一被上訴人為給付後，依其給付範圍，其他被上訴人免其給付責任之判決。

被上訴人光輝公司、甲○○及乙○○則以：上訴人於原審九十一年度重訴字第三六號侵權行為損害賠償事件（下稱前案），曾請求光輝公司、甲○○及丙○○給付系爭電塔預估拆除費用三百五十五萬七千四百元本息，嗣經判決其敗訴確定，自不得再就該法律關係更行起訴。又甲○○及乙○○均非施工之人，非侵權行為人，上訴人之請求權並已罹於時效。再系爭電塔非不能回復原狀，縱認有拆除必要，亦應先定相當期限催告伊拆除；上訴人提出之拆除費用單據不實，其所請求之金額亦未扣除拆卸後之廢鋼價格，且上訴人與有過失，應減輕賠償金額等語，資為抗辯。被上訴人丙○○以：伊係監造人，而非監工，依建築法規及內政部之函釋，伊不負侵權行為責任。且伊目視各焊接點，均符合原設計規定，並無過失。又上訴人之請求權已罹於時效，其就損害之發生亦與有過失等語為辯。

原審以：按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。查八十八年九月二十一日九二一大地震之後，上訴人曾委託台灣省土木技師公會鑑定系爭電塔受損之責任歸屬，經該公會於同年三月三十一日完成鑑定報告並檢送該報告與上訴人，上訴人於八十九年四月間接獲上開鑑定報告，即已知悉有損害及賠償義務人，其侵權行為損害賠償請求權之二年時效即應自斯時起算。上訴人雖抗辯前案判決認系爭電塔尚未拆除，伊未支付該項費用而遭駁回該部分之訴確定，其後伊將電塔拆除，於九十二年八月十八日支出拆除費用，請求權時效應自伊支出拆除費用之時起算，未逾二年時效云云。惟按民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故損害額變更對於請求權消滅時效之進行並無影響。上訴人既係於八十九年四月間即已知悉系爭電塔受有損害，雖至九十二年八月十八日支出拆除費用而確定損害額為二百二十萬元，仍應自八十九年四月間起算其時效。又上訴人雖曾於八十九年六月二日及同年七月三十一日函請光輝公司將系爭電塔拆除重建，惟並未於請求後六個月內起訴，依民法第一百三十條、第一百四十四條第一項規定，其時效不因而中斷。被上訴人既均為時效之抗辯，應認上訴人依侵權行為法則請求被上訴人賠償，為無理由。上訴人雖另依債務不履行之法律關係，請求光輝公司賠償，惟民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定之定作人之權利，如其瑕疵係自工作交付後，經過一年始發見者，不得主張之，同法第四百九十八條第一項定有明文。足見民法就定作人對承攬人有關瑕疵擔保之權利，已另有特別規定，故定作人如主張對承攬人有關瑕疵擔保之權利，自應依上開民法之規定主張之，無容許定作人再依債務不履行之規定為請求，或於其瑕疵擔保權利期間經過後，再藉由不完全給付規定主張損害賠償，否則有關承攬契約瑕疵擔保之規定將成具文。系爭電塔工程既經上訴人於八十八年四月十二日驗收合格，雖於事後發見有不合建築技術成規之情形，充其量亦僅係工作瑕疵，而非鐵塔工程未完成，不能謂為不完全給付，上訴人自無債務不履行之損害賠償請求權。

綜上所述，上訴人請求被上訴人賠償拆除系爭電塔費用即二百二十二萬元本息，非有理由，不應准許等詞，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人光輝公司、乙○○賠償部分）：按定作人因工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履行規定主張權利。本件上訴人主張系爭電塔因可歸責於承攬人光輝公司之事由，致生瑕疵，依不完全給付規定請求該公司賠償，乃原審竟以定作人僅得依民法第四百九十三條至第四百九十五條規定主張權利，不得依債務不履行規定為請求，或於行使瑕疵擔保權利期間經過後，再藉由不完全給付規定主張損害賠償等詞，而為不利上訴人之判決，所持法律見解尚有可議。又關於被上訴人乙○○部分，上訴人曾主張伊係於九十一年十二月三日接獲法院對乙○○為有罪之判決，始知悉其亦為侵權行為損害賠償之義務人，乙○○如主張其知悉在前，應由其負舉證責任等語（見一審卷三四五、四一一、四五九頁）。而原審僅認定上訴人於八十九年四月間知悉電塔受有損害，對於上訴人是否於該時即知悉乙○○為賠償義務人，並未調查審究，則其謂上訴人對於乙○○部分之侵權行為損害賠償請求權亦罹於二年時效云云，自屬率斷。上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分（即上訴人請求被上訴人甲○○、丙○○賠償部分）：按原告起訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款定有明文。

查上訴人因系爭電塔受損，於前案依侵權行為規定，請求被上訴人甲○○、丙○○賠償系爭電塔拆除重建之費用；其中拆除費用三百五十五萬七千四百元部分，經前案判決以該部分僅屬預估費用，上訴人尚未支出，非已發生之損害，無從准許等詞，駁回其該部分之訴（見一審卷五二頁），並因上訴人對該部分未聲明不服，而告確定。乃上訴人於判決確定後，再本於同一訴訟標的，請求該二被上訴人賠償同一之損害，於法即有未合。又上訴人雖於前案判決確定後拆除電塔，支付拆除費用，惟其於前案請求甲○○、丙○○賠償系爭電塔拆除重建之費用，拆除費用原係損害額之一部分，此與該電塔實際上已否拆除，上訴人有無支付該費用無涉。故其事後拆除電塔，支付費用，並非新發生之損害，難謂係前確定判決言詞辯論終結後，發生非既判力效力所及之事實。本件上訴人對於甲○○、丙○○起訴部分，其訴訟標的為前案確定判決之效力所及，其起訴為不合法，第一審就此部分未以裁定駁回其訴，而為實體判決，原審未以上開理由駁回上訴人此部分之上訴，雖均有未合，惟結果既無不同，仍應予以維持。上訴論旨，聲明廢棄上開部分之原判決，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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