最高法院九十五年度台上字第二二八二號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二二八二號

上訴人

城東建設有限公司

法定代理人

丙 ○ ○

訴訟代理人

洪 崇 欽律師

訴訟代理人

張 瓊 文律師

訴訟代理人

林 辰 彥律師

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

乙○○○

共同訴訟代理人

陳 漢 洲律師

　　　　　　陳 嘉 宏律師

上列當事人間請求返還代償借款事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度重上字第四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十五年七月間經上訴人授權代理向德國銀行（下稱德銀）香港分行借款美金七百四十五萬元，經由德銀香港分行匯入上訴人設於富邦商業銀行股份有限公司台中分行（下稱富邦銀行台中分行）之帳戶內，再由上開帳戶轉匯入上訴人設於台中市第七信用合作社（已改名為第七商業銀行股份有限公司）復興分行（下稱台中七信）之五六三七－一號帳戶內，償還上訴人向台中七信之貸款，並塗銷坐落台中縣潭子鄉○○○段二七三－二等地號土地（下稱系爭土地）之抵押權登記，上開向德銀香港分行之借款尚有剩美金三百三十三萬元未償還，嗣因德銀業務減縮，將香港分行貸款部門結束轉至新加坡分行，八十八年十二月七日上訴人轉向荷蘭銀行（下稱荷銀）香港分行開立0000000000號帳戶貸款美金三百三十萬元匯至上訴人設於德銀新加坡分行之帳戶，用以清償前開借款，屆期上訴人因無法清償，乃由保證人即伊二人於九十一年一月八日以共有帳戶內存款代上訴人清償本息美金三百七十八萬二千四百十一‧八九元，依民法第七百四十九條規定，於其清償之限度內，由伊承受德銀香港分行對於上訴人之債權等情。爰求為命上訴人先給付美金一百七十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五之利息之判決｛第一審判命上訴人給付被上訴人二人美金各八十七萬五千元本息，而駁回被上訴人乙○○○就九十二年十二月二十六日之前其餘利息之請求，乙○○○並未就其敗訴部分提起上訴，已告確定｝。

上訴人則以：伊並未授權被上訴人為系爭借款，該等借款係被上訴人偽簽董事李賴素英、李坤松之簽名所為之違法借貸，對伊應不生效力，且被上訴人未代償借款，不得請求伊返還代償款。倘認被上訴人得為請求，然因被上訴人兩人分別侵占伊如原判決附表一（下稱附表一）所示金額，伊則以對被上訴人之侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權，與被上訴人主張之系爭返還代償款債權抵銷等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張之前開事實，已據提出如原判決附表二（下稱附表二）所示之證物為證。上訴人對被上訴人於八十五年七月間以上訴人名義向德銀香港分行開立八二六三六號帳戶之事實並不爭執，雖否認被上訴人主張之其餘事實。惟由富邦銀行台中分行函送之外幣活存查詢單及台中七信函送之活期存款明細資料表所示，以上訴人名義在德銀香港分行開立之上開帳戶，先後於八十五年七月三十日、同年八月六日、二十日及二十七日以上訴人名義轉匯美金三百萬元、一百八十萬元、一百二十五萬元、一百四十萬元，扣除手續費後於同年八月二日、七日、二十一日及二十八日匯入以上訴人名義設於富邦銀行台中分行之000000000000號外幣活存帳戶內，再匯兌成新台幣（下同）扣除手續費後各轉匯八千二百四十九萬九千四百三十八元、四千九百四十七萬七千八百三十八元、三千四百三十八萬六千九百三十七元、三千八百四十七萬八千四百三十七元，進入以上訴人名義設於富邦銀行台中分行之00000000000000號活儲帳戶內，並立即自同年月二日、七日、二十一日及二十九日由前開帳戶匯款八千二百萬元、四千九百五十萬元、三千四百萬元、三千三百萬元，進入上訴人設於台中七信之五六三七－一號帳戶內，用以償還其向台中七信之貸款，而系爭土地之抵押權亦已於八十五年九月四日以清償為原因而塗銷。又依被上訴人提出之德銀新加坡分行帳戶明細表（影本）所示，以被上訴人名義開設之德銀新加坡分行0000000號帳戶，於八十七年九月二十九日，有一筆美金四百十八萬二千四百九十四‧二九元之款項，匯出至以上訴人名義開立之德銀香港分行前開帳戶內，同日並有一筆以被上訴人名義向德銀新加坡分行所借，借款日期為八十七年九月三十日起至八十八年三月三十一日止，與上開額度相同之款項匯入德銀新加坡分行帳戶內，以平衡帳戶款，應認被上訴人已有相當之舉證，自堪信為真實。上訴人在德銀香港分行及新加坡分行之上開二帳戶之帳號雖不同，惟均係上訴人之帳號，並由原八二六三六號帳戶轉至三０七五二二號帳戶，金額相同，可證其間資金之流向並無瑕疵。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，為民法第一百七十條第一項所明定。如無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，經本人承認，即生效力。經查依上開借款，既已經上訴人收受，並用以償還上訴人所欠台中七信之借款，且依被上訴人提出上訴人八十五年度財務報表暨會計師查核報告書、八十七年度營利事業所得稅結算申報書、八十八年、八十九年營利事業所得稅結算簽證申報會計師查核報告書、資誠會計師事務所查詢單（均影本）所示，於八十六、八十七、八十八、九十年間，上訴人委任之會計師曾分別向德銀香港分行、新加坡分行、荷銀香港分行查詢上訴人積欠之貸款數額，上訴人八十五、八十七、八十八、八十九年並各列有二億零四百二十萬四千二百六十元、一億三千七百零七萬四千七百八十元、一億零五百零二萬二千八百三十元、一億一千零四十二萬二千二百九十元銀行短期信用借款。足證上訴人已承認上開借款，是無論被上訴人代理上訴人名義向德銀借款之行為是否超出八十五年六月十二日城東公司（即上訴人）、城佳公司（即城佳建設有限公司）會議記錄之授權範圍，均已因上訴人之承認而對其發生借款之效力，上訴人自負有償還借款之義務，上訴人抗辯上開借款對伊不生效力云云，亦不可採。又被上訴人主張代償之事實，經行政院大陸委員會香港事務局函轉荷銀香港分行覆稱，在該分行確有一筆以上訴人名義為借款人並由被上訴人二人擔任保證人（collateral providers），借款日期為八十八年十二月七日，借款金額為美金三百三十三萬三千元，並於八十八年十二月十七日將其中美金三百三十三萬元匯至上訴人在德銀新加坡分行前開帳戶，已足證被上訴人係以保證人身分代償上訴人欠荷銀香港分行之借款。上訴人既以被上訴人為保證人向荷銀香港分行借款，用以清償前向德銀新加坡分行之借款，即負有上開借款之債務，其後並由擔任保證人之被上訴人二人代償本息美金三百七十八萬二千四百十一‧八九元，則依民法第七百四十九條前段規定，在代償之範圍內，被上訴人已承受債權人即荷銀香港分行之債權，並得向上訴人請求返還。上訴人另抗辯被上訴人侵占伊如附表一所示款項乙節，固據其提出八十五年十二月十六日富邦銀行存款取款憑條乙紙為證，然為被上訴人所否認，上訴人上開舉證，雖有其帳戶金錢流向被上訴人私人之帳戶之事實，惟其原因不一而足，並不能遽以上開事實而認定被上訴人等有共同侵占及不當得利之事實，何況，被上訴人匯款予上訴人之金錢，大於被上訴人自上訴人提領之金錢，更難謂被上訴人有侵占致上訴人受有上開金額之損害，縱被上訴人上開抗辯，亦為上訴人否認，然上訴人就其主張被上訴人有侵權行為、不當得利之舉證並無足推論其主張為真正，則上訴人本於侵權行為及不當得利之請求權，即屬無據，所為抵銷之抗辯，自不足採。是其請求調閱被上訴人二人自八十四年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，分別在①富邦銀行台中分行、②第七商業銀行復興分行、③華僑商業銀行北台中分行、④台中市第一信用合作社中正分社之帳戶，以釐清兩造間之資金往來明細乙節，自無再為調查之必要。

從而，被上訴人本於民法第七百四十九條規定，於其清償之限度內，由伊承受德銀香港分行對於上訴人之債權，請求上訴人如數返還，並先就其中一百七十五萬元（原判決誤載為一百七十五元）美金本息部分為請求，核屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條規定自明。因此，除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。如就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法（本院六十年台上字第二０八五號判例參照）。又有權代理須本人有授與代理權之行為，授與代理權，依民法第一百六十七條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。而依民法第一百七十條第一項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，經本人承認者，固對本人發生效力。惟承認係對於已經存在之法律行為補正授權行為之欠缺，並非事後授與代理權，故無權代理行為，經本人承認而補正欠缺者，與曾授與代理權之有權代理，本質上仍有不同。查本件被上訴人係主張經上訴人事前授權，而向德銀香港分行借款，似未主張民法第一百七十條第一項之情形，乃原審援引該條項規定，認上訴人已承認上開借款，並將該利益歸之於被上訴人，殊有斟酌被上訴人所未主張事實之違法。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（本院十七年上字第九一七號判例參照）。

本件被上訴人主張經上訴人授權代理向德銀香港分行借款乙節，既為上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自應就該有利於己之事實負舉證責任。上訴人又否認在德銀香港分行、新加坡分行及富邦銀行台中分行開設前開帳戶，而被上訴人已自承上開帳戶為其所開設（見一審卷㈡第六頁），則其所舉附表二所示證物，充其量僅能證明各該資金之流向；另審視上訴人、城佳公司八十五年六月十二日會議記錄決議內容（影本‧見一審卷㈠第二二一～二二二頁），似均不能證明上訴人授權上述借款之事實，則能否認被上訴人已盡舉證責任，得徒憑其主張，遽認前開借款之效力及於上訴人？即非無推求之餘地。末按，法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（本院六十九年台上字第七七一號判例參照）；又證書之記載縱屬可信，而據以確定事實，必該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上能相符合而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定事實，自不得謂非違法（本院二十八年上字第二二五０號判例參照）。查被上訴人於原審提出荷銀香港分行函載：「L-EE TI ERH＆\OR LEE FENG CHIN HSIUN（美金存款帳號：0000000）於2002年1月8日將一筆$3,782,412.89美元款項轉到CHENG DONG CONSTRUCTION LTD.,（美金存款帳號：0000000）公司其銀行帳戶內」等語（見二審卷第一六０頁），顯見係以上訴人帳戶存款清償該筆借款，此與被上訴人於第一審提出該銀行函載：「上述 USD3,782,412.89之美元貸款已由甲○○先生與乙○○○女士，以其聲明為共同擁有之存款帳戶，於到期日共同清償」等語（見一審卷㈠第五頁）不符，能否因此推認係由被上訴人代償上開借款？非無疑義。原審未遑詳予推究上開二函內容不同，遽為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ａ