最高法院九十五年度台上字第二八三０號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二八三０號

上訴人

宏偉營造工程有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡錫欽律師

參加人

通利通運有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

交通部台灣鐵路管理局（原名台灣鐵路管理局）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

黃德賢律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年六月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第十六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十七年五月十八日將高雄港聯外鐵路改善計畫（劃）工程之大湖站場排水改善工程（下稱系爭工程），以新台幣（下同）二千三百八十二萬元委由伊承作，並與伊簽訂工程合同（下稱系爭合同），伊已於八十八年二月七日依約完成全部工程，被上訴人竟拒不驗收，經伊於八十八年四月十六日以存證信函催請驗收，並請求給付工程保留款一千八百二十三萬八千五百二十九元、返還第四期工程保證金四百五十一萬零六百十七元，合計二千二百七十四萬九千一百四十六元，未獲置理；又依系爭合同約定，應於八十七年八月五日、同年十月七日返還第二期及第三期之工程保證金，亦遲至八十九年四月五日始予退還，應按法定利率年息百分之五給付遲延利息三十九萬九千三百七十七元等情。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付一千九百十三萬四千七百二十八元八角及自八十八年四月二十五日起算年息百分之五之利息之判決（上訴人原請求給付上開金額以外部分，業經第一審判命被上訴人給付八十萬四千八百七十元二角本息，未據被上訴人聲明不服，原審更審前判命被上訴人再給付二百四十萬四千零五十四元本息，亦未據被上訴人聲明不服，均已告確定；原審更審判命被上訴人再給付十五萬四千三百七十元四角，被上訴人就此部分不得上訴，亦告確定）。

被上訴人則以：上訴人承作系爭工程中，其受僱人林光欽於八十七年（原判決誤載為八十八年）七月二十八日下午一時許，駕駛砂石大貨車在高雄大湖站載運系爭工程之廢土時，疏於注意侵入伊所管有之鐵軌範圍內，其工地主任對於該大貨車之行進，亦疏於注意妥善處理，以致撞及伊所經營客運第一０一一次南下自強號列車（下稱系爭事故），造成伊營收及財物損失共二千四百零九萬一千四百三十八元，依民法第一百八十八條規定，應與林光欽負連帶賠償責任。另依系爭合同第七條施工要領第五項、高雄工務段工程承包商於施工場所應注意事項（下稱系爭施工注意事項）第十條之約定、及上訴人所出具之通知函、切結書所載內容，上訴人告知次承攬人並指派工作場所負責人擔任系爭工程之指揮工作，顯有過失，依民法第一百八十四條第一項之規定，亦應負損害賠償責任。爰以其應負損害賠償之金額，與伊尚未給付之工程款及應返還之保證金二千二百七十四萬九千一百四十八元二角，予以抵銷，上訴人已無債權可資請求等語，資為抗辯。

原審將第一審所為駁回上訴人其餘之訴之判決予以部分廢棄，改命被上訴人再為部分給付，及駁回上訴人其餘上訴，係以：上訴人主張之前揭事實，有系爭合同、兩造函件、存證信函及發包工程分期計價單可證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。查系爭合同第三條第八項約定，系爭工程之履約保證金得於工程完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、百分之二十、百分之二十五及百分之四十無息退還；上訴人已完成系爭工程百分之五十六‧六三及百分之九十二，亦分別於八十七年八月五日、同年十月七日完成計價，被上訴人自應於計價完成之翌日，依約返還第二、三期之履約保證金二百二十五萬五千三百零八元、二百八十一萬九千一百三十六元（合計五百零七萬四千四百四十四元）而未返還，則上訴人請求被上訴人給付遲延利息三十九萬八千八百三十元，合於民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條規定，逾此之請求，即非有據。次查，本工程進行中，因包工人工作不慎，或技術上之錯誤而致鐵路局蒙受損失時，包工人須負責賠償。於路線上施工時，若未經工地監工人員允許，各類機械車輛均不能任意跨越軌道或於軌道上行駛，否則若因此而發生行車事故或損壞路線上之設備概由承商負責賠償及法律刑責，為系爭合同第七條第五項及系爭施工注意事項第十條所分別約定。本件上訴人承作被上訴人之系爭工程，將系爭工程之混凝土施作部分委由標立實業有限公司（下稱標立公司）承作，標立公司再將運送廢土部分，委由訴外人林光欽駕駛靠行於參加人之砂石大貨車載運；八十七年七月二十八日下午一時許，林光欽駕駛砂石大貨車載運廢土，擬進入大湖火車站旁鐵路基地三百七十三公里五十五公尺處，應注意系爭工程之工地緊臨鐵軌，倒車時應顯示倒車燈光、其他車輛、及行人，並派人在車後指引，如無人指引時，應先測明車後有足夠空間，促使行人及車輛避讓，依當時並無不能注意之情形，竟疏於注意，於倒車時，不慎將所駕駛之砂石大貨車尾端侵入鐵軌範圍內，適有被上訴人第一０一一次南下自強號列車經過，予以撞擊，致使該列車受損、人員受傷等事實，為上訴人所不爭執，林光欽亦因而為台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑十月確定。依上開約定，上訴人對於被上訴人因之所受之損害，自應負損害賠償責任。又依系爭合同第九條第一項約定，包工人（即上訴人）應親自常川在工場，督率施工，並管理工人，照料給養等，未經鐵路局允許，不得長期遠離；第四項約定，凡因包工設施應有預防危險，或避免其他障礙之處，包工人須為相當設備，如行人路柵、路燈及號誌等，並須維持之以謀公益。上訴人對於系爭工程有預防危險發生之義務，至為明確。而林光欽於前揭刑事案件偵查中之供述，及證人甲○○即上訴人總經理於該刑案偵查之證述內容，復為上訴人所不爭執，益徵上訴人之監工人員，任由林光欽迴車，又未指示其應注意與鐵路保持二公尺淨空，致生事故，上訴人疏於監督林光欽之倒車，灼然甚明。上訴人雖以被上訴人現場監工許生財於前述刑事案件偵查中，亦證述曾見上訴人現場監工蔡明達指揮，而否認有監督不週之情事，然查系爭事故肇事地點雖非既成道路，然林光欽所駕車輛為大貨車，於倒車時駕駛人難以掌握後方之路況，仍須與鐵路保持二公尺淨空，應有人在後指揮，是上訴人立於承包商立場，對大貨車在現場之迴車進出情形，當有預防危險提供安全之迴車地點義務，故應為標示或派員在場指揮迴車。然依林光欽之供述，其於肇事地點已迴車十餘次，並無人指示其如何迴車；證人即上訴人監工蔡明達於上開刑事案件中亦證稱，林光欽第一趟進來時，伊不在該肇事點，亦無看到林光欽在肇事點迴車，只有一個人在工地，沒有其他人管制等語，再參酌證人甲○○之證述，顯見上訴人未盡履行系爭合同所約定危險預防之契約責任；且此項預防危險之契約責任，於系爭工程完工前，持續不斷存在，不因事故發生係在中午休息時間而可卸免。足認上訴人不僅未盡其履行系爭合同預防危險發生之契約責任，且未依其所出具「本公司承攬貴段配合高雄港聯外鐵路改善計劃（大湖站場排水改善部分）工程，針對該工程工作環境已被告知，並已充分瞭解。除自當按勞安法規定辦理應採取之措施外，本公司若將全部或一部分交付再承攬時，依前項規定負責告知再承攬人。并已指派工作場所負責人及安全衛生管理員，擔任該工程協議、指揮、連繫與調整協調之工作。」之通知函，承諾告知再承攬人之責任。上訴人所為上述抗辯，並無足採。其主張被上訴人之現場監工許生財督導不週，亦非可採。又八十七年七月二十八日被上訴人第一０一一次自強號列車之行車紀錄器車速紀錄，顯示於肇事時十三時二十六分之行車速率為八十K/H；司機員林忠和發現砂石車於半徑一千公尺曲線軌道附近倒車，立即鳴笛並緊急煞車，奈因距離迫近，無法驟停，已克盡所能，應無疏失之處等情，有行車紀錄器車速紀錄（影本）及交通部台灣鐵路管理局行車保安委員會（下稱鐵路局車安會）行車事故鑑定意見書在卷足稽；依證人即鐵路局車安會調查組委員陳火庸及被上訴人機務處行車技術課劉木清之證述，堪認被上訴人之自強號列車司機員並未超速行駛或有煞車不當之過失，則上訴人主張被上訴人與有過失責任，自屬無據。因之，被上訴人自得以所受營收及財物損失，主張抵銷。經查被上訴人主張因系爭事故所受之㈠運務部分之損害（即⑴營業損失七十三萬五千三百六十七元，⑵搶修費用五萬五千七百十三元，⑶僱用接駁遊覽車費三萬元，⑷受傷旅客之醫療費用及慰問金十二萬六千七百二十四元），合計九十四萬七千八百零四元。

㈡機務部分之損害一千四百九十萬三千八百六十五元四角。㈢工務、電務部分之損害合計二百六十七萬六千零六十四元。㈣餐旅服務總所部分之損害一百二十五萬六千九百四十八元。被上訴人所提出證明其損害之單據，其中搶修之鐵路器具器材，為被上訴人所專有，無替代性，被上訴人復將提出之計價標準，逐一列出，因系爭事故發生，使其列車中斷，機車頭及五節車廂均脫軌，衡諸鐵路在台灣地區每日運輸之不可或缺性，被上訴人當有所屬單位人員予以搶修及使用其庫存器材之必要，難認係被上訴人故為提高計價，關於搶修人員所需之加班膳食等均有一定之計算基礎，對於旅客、員工受傷之慰問補助，亦為被上訴人所當為，難謂其所提出單據不足憑，矧被上訴人為國營事業機構，所提出之單據，均經其主管審核批示，具有公文書之效力，上訴人主張被上訴人所提出之前揭憑據，均為其人員自行製作，不足為憑云云，自無足取。則被上訴人因系爭事故所生損害，所得主張抵銷之金額為一千九百七十八萬四千六百八十一元四角。末依民法第三百三十四條第一項前段及第三百三十五條第一項規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

本件上訴人請求給付之工程保留款、返還第四期工程履約金及利息合計為二千三百十四萬七千九百七十六元，被上訴人因系爭事故所生損害，得為抵銷者合計為一千九百七十八萬四千六百八十一元四角，且已屆清償期，則抵銷後上訴人尚得請求給付三百三十六萬三千二百九十四元六角；被上訴人除前已命其給付三百二十萬八千九百二十四元二角本息確定之部分外，尚應給付上訴人十五萬四千三百七十元四角本息，上訴人逾上開範圍之請求，即非正當，要難准許等詞，為其判斷之基礎。

按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（本院十九年上字第二三一六號判例參照）。本件被上訴人提出之八十七年七月份每日營運統計簡表，僅係該月份每星期二之營收情形統計，並比較後以同月二十八日多出之退票金額為損害之金額（見一審卷第七七頁），惟系爭事故發生於當日下午一時二十六分許，已過當日之一半，能否以該日全日平均之退票金額計算其所受之損害額？

有無扣除不受系爭事故影響之區間車之退票金額？均非無疑。其次，被上訴人提出之八十七年七月三十一日行車事故報告（見一審卷第七二頁）中，受傷之人為涂美鳳、周惠卿、陳巨興、彭家源、沈素美、林虳、莊惟森、張淑涓（娟？）等八人；而依其提出之同年月二十八日慰問金領受名冊及領款收據（見一審卷第八七～九五頁），亦僅有上述八人，並無「黃培璜」其人；且所提出之受傷人員診斷證明書及醫療費用收據（見一審卷第九七～一七一頁），亦無「黃培璜」之人。與被上訴人嗣後另行自製之受傷者費用明細表、支出傳票及領款收據（見一審卷第八六、三五三～三五四、三八三～三八四、三五五頁）有「黃培璜」者不符，則「黃培璜」是否確因系爭事故受傷而由被上訴人給予慰問金？亦非無疑。次按，證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值。民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，僅具有形式上證據力，至其實質上證據力之有無，則由事實審法院依自由心證判斷之。本件原審僅以被上訴人為國營事業機構，所提出之受損、修復工料費用估計單，歷經相關單位主管審核批註，具有公文書性質，而認該估計單（見一審卷第一七九～一八九頁）及車輛修理費用報告（見一審卷一九０～一九一頁）內所列之機務部分之損害金額為可採。惟被上訴人所提出之上述估計單及車輛修理費用報告，為其單方所製作，僅係估計之性質，並非實際發生損害之金額，而報告書亦非實際支領之費用，乃原審未命被上訴人舉證證明其確有上開費用之支出，並審酌此項支出是否為修復之必要費用，遽認被上訴人上開主張為真實，尚嫌率斷。末查，上訴人就工務費用，僅提出自辦工程費用詳細表及大湖站轉轍工房之施工費用表為證（見一審卷第一九二～一九三頁）。惟此自辦工程費用詳細表，未載工程名稱及施工地點，所列「路備材料費」又無明細可稽，則此部分之工程是否即為本件車禍回復之工程？殊有疑義。又大湖站轉轍工房之施工費用表，其工程方式既以「發包」方式為之，則是否應有契約或發票以為確有此項支出之損害證明？亦未據原審斟酌審認，是以被上訴人所得主張抵銷之金額究為若干？自有進一步審認之必要。原審徒以上述理由，遽為不利於上訴人之論斷，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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