最高法院九十六年度台上字第一二三一號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一二三一號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

顧立雄律師

共同訴訟代理人

王玉如律師

共同訴訟代理人

姚念林律師

被上訴人

富邦綜合證券股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

鄭惠蓉律師

被上訴人

甲○○

弄5號

　　　　　　　　　　號3樓

上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月十四日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：乙○○、丙○○分別於被上訴人富邦綜合證券股份有限公司三重分公司（下稱富邦證券公司）開設證券存摺集保帳戶（乙○○帳號：000000-0、丙○○帳號：000000-0）買賣股票，並於訴外人富邦商業銀行股份有限公司三重分行（下稱富邦銀行）開設「一本萬利帳戶」（乙○○帳號：00000000000000、丙○○帳號：00000000000000），供買賣證券進出款項之用，伊於富邦證券公司股票買賣事宜均由該公司之營業員即被上訴人甲○○處理，詎甲○○竟於民國九十三年五月二十四日左右，向丙○○詐稱需要辦理換摺，取得伊二人之證券及銀行存摺，甲○○未經伊同意，串通不知名之他人以電話進行股票交易，擅自於九十三年五月二十四日、同年五月二十五日盜賣乙○○、丙○○分別如原判決附件1、2（下稱附件1、2）所示之股票（賣出日期、賣出股票名稱、賣出股數、賣出價格分別如附件1、2所示），並盜刻伊之印章，將伊在上開富邦銀行帳戶之存款領走。甲○○將存摺交還時，不知以何等手法，使銀行存摺上看不出有領款紀錄，以致伊未即時發覺。甲○○盜賣伊股票之不法行為，應負民法第一百七十九條、第一百八十四條之責，賠償伊系爭股票買入價格及除權金額；富邦證券公司為甲○○之僱用人，應依民法第一百八十八條規定，與甲○○負連帶賠償之責等情，求為命被上訴人連帶給付乙○○新台幣（下同）四百零三萬四千零九十元、丙○○七百零一萬一千三百六十三元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（乙○○超過上開金額之請求部分，經第一審駁回，未據其聲明不服）。

被上訴人富邦證券公司對於甲○○為其公司營業員，上訴人於伊公司開設證券存摺集保帳戶買賣股票，另於富邦銀行開設「一本萬利帳戶」供買賣證券進出款項之用，上訴人於伊公司股票買賣事宜由營業員甲○○處理，及乙○○、丙○○之證券存摺集保帳戶於九十三年五月二十四日及二十五日賣出如附件1、2所示之股票等情不爭執，惟否認上開股票係甲○○盜賣，並以：縱認甲○○盜賣上訴人之股票，亦係甲○○個人犯罪行為，非執行營業員之業務，伊不負連帶賠償之責；上訴人系爭股票賣出所得均係存入上訴人於富邦銀行開設之上開帳戶，上訴人無損害；上訴人主張金錢賠償，與民法第二百十三條規定有違；縱依上訴人之主張，其損害亦僅係其買進股票與甲○○盜賣股票之價差；又依民法第二百十六條之一規定，應扣除上訴人之獲利；伊已將所謂遭盜賣股票之股款匯入上訴人於富邦銀行之系爭帳戶，上訴人亦負有回復原狀返還伊之義務，伊依民法第三百三十四條規定主張抵銷等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：上訴人分別於富邦證券公司開設證券存摺集保帳戶，並於訴外人富邦銀行開立活期儲畜存款帳戶，供買賣證券進出款項之用，甲○○為富邦證券公司營業員，上訴人於富邦證券公司股票買賣交易由甲○○負責處理，上訴人於富邦證券公司系爭證券存摺帳戶於九十三年五月二十四日、二十五日賣出如附件1、2賣出日期所示之股票、股數、賣出價格等情，為兩造所不爭執，堪認為真正。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。富邦證券公司否認其營業員甲○○盜賣上訴人之系爭股票，上訴人即應就此事實負舉證之責。上訴人主張應由富邦證券公司提出上訴人委託甲○○賣出系爭股票之電話交易紀錄及錄音，富邦證券公司則謂該電話交易紀錄及錄音已逾保存期限，無法提出。按台灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項規定：「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所。

」、同條第五項規定「前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。」

，被上訴人主張遭甲○○盜賣股票之時間為九十三年五月二十四日、二十五日，上訴人係於九十三年十二月十六日始發存證信函向富邦證券公司主張股票遭甲○○盜賣，富邦證券公司主張該二日之電話交易紀錄已消除，即堪採信。查乙○○、丙○○於富邦證券公司之證券存摺分別自九十一年一月二十二日至九十五年二月七日止及九十一年三月二十八日至九十五年二月七日止均為同一本，有上訴人提出之證券存摺可稽，而乙○○部分，於九十三年五月二十四日賣出系爭附件1 所示股票後，於九十三年八月二十日及九十三年八月三十日，均有「合併轉出」之紀錄；丙○○部分，於九十三年五月二十四日及九十三年五月二十五日賣出系爭附件2 所示股票後，於九十三年七月十六日至九十三年十一月五日期間仍有多筆買進、賣出交易紀錄，而上訴人自陳甲○○於九十三年五月二十六日、九十三年五月二十七日即交還存摺，其存摺並無交甲○○保管云云，縱上訴人主張遭甲○○詐欺而於九十三年五月二十四日左右將證券存摺交甲○○，而依上訴人所述甲○○於九十三年五月二十六日及九十三年五月二十七日即交還該存摺，上訴人即可發現九十三年五月二十四日及九十三年五月二十五日有賣出股票之情，惟其等並未即向富邦證券公司反映，仍續委由甲○○買賣股票，此情狀與經驗法則有違。上訴人未舉證證明甲○○未經其等同意於九十三年五月二十四日及九十三年五月二十五日賣出如附件1、2所示股票，其主張甲○○應負侵權行為或不當得利之責，即無足取。甲○○既無庸負侵權行為之責，上訴人主張富邦證券公司應依民法第一百八十八條第一項負連帶賠償之責，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。

惟查本件上訴人主張被甲○○盜賣股票之情，曾委請縱橫法律事務所林振煌律師代為發函，該事務所以九三北律橫文字第一二○三號函向富邦證券公司催告，請該公司應於接函後三日內回復原狀。富邦證券公司於接函後，於九十三年十二月二十一日以台北光武郵局存證信函第七號函覆縱橫法律事務所，該函內謂：「甲○○於九十三年十一月二日即未至本公司三重分公司上班，且行蹤不明。而為維護客戶權益並釐清案情，本公司業於十一月五日主動向台灣板橋地方法院檢察署提出告發，並向調查局北機組報案請求偵辦調查中」等語（見第一審卷㈠第五六頁），由此足證富邦證券公司於九十三年十一月五日已認定甲○○涉有犯罪嫌疑。另法務部調查局北部地區機動工作組於九十三年十二月二十二日亦曾通知上訴人於該月二十四日前往協助調查，待證事由為業務侵占案（見第一審卷㈡第一一一、一一二頁）。上訴人於第一審即以上述為證據方法，證明甲○○侵占上訴人款項，原審未進一步調查審認，即以上訴人未能舉證證明甲○○未經其等同意賣出如附件1、2所示股票，而為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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