最高法院九十六年度台上字第二五五四號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五五四號

上訴人

雅迪絲化粧品有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊祺雄律師

被上訴人

南邑化學有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

忠義軟管五金工業股份有限公司

法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

吳慶隆律師

被上訴人

徠煒國際有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

優特麗化粧品有限公司

法定代理人

戊○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年二月七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度智上字第二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人南邑化學有限公司（下稱南邑公司）於民國九十三年間與忠義軟管五金工業股份有限公司（下稱忠義公司）共謀，由忠義公司生產製造外觀與伊公司軟管幾乎完全相同之軟管，再由南邑公司裝填劣質染髮劑，製成仿冒品，以一支新台幣（下同）二百元之價格對外銷售，侵害伊公司之美術著作權。另被上訴人優特麗化粧品有限公司（下稱優特麗公司）於仿冒之包裝盒上偽稱為總代理，徠煒國際有限公司（下稱徠煒公司）則以南邑公司之經銷商自居，亦侵害伊公司之美術著作權。又南邑公司未經伊公司之同意，擅自重製伊公司自行設計之色卡樣品簿，並於封面上印上南邑公司之名稱，侵害伊公司之美術著作權。再南邑公司未經伊公司之授權擅自於仿品外盒上使用伊「KINKI」 之商標，徠煒公司明知所販售之上開仿品侵害伊公司之商標權，仍從事經銷業務，共同侵害伊公司之商標權，且有損伊公司之商譽等情，依侵權行為之法則，求為命：（一）南邑公司、忠義公司、優特麗公司、徠煒公司連帶給付一百萬元（軟管著作權部分），（二）南邑公司給付五十萬元（色卡著作權部分），

（三）南邑公司、徠煒公司連帶給付五十萬元（商標權部分）之判決。嗣一審判決南邑公司應給付商標權損害十萬元，駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分提起上訴，並追加請求，於原審聲明求為命：（一）南邑公司、忠義公司、優特麗公司、徠煒公司連帶給付一百萬元（軟管著作權部分），（二）南邑公司給付五十萬元（色卡著作權部分），（三）南邑公司再給付四十萬元，徠煒公司給付五十萬元（商標權部分），（四）南邑公司、徠煒公司各給付一百萬元（損害商譽部分），（五）前開（三）於四十萬元範圍內及（四）所命給付，如其中一人已為給付，另一人即免給付義務之判決（第一審命南邑公司給付十萬元，經原審駁回南邑公司之上訴及原審命南邑公司給付二十萬元部分，南邑公司不得提起第三審上訴，該部分業已確定）。

被上訴人南邑公司則以：伊對外銷售之系爭「肯吉絲蛋白護髮染髮霜KINKI SILK PROTEIN COLOR CREAM」產品，係於九十一年間向上訴人購買，上訴人同意伊公司自行印製包裝盒，伊並無侵害其商標權之故意或過失。又伊向上訴人購買色卡，因而在色卡上使用伊公司之名稱，亦無侵害上訴人著作權之故意或過失；被上訴人徠煒公司則以：伊公司向南邑公司購買染髮劑，當時還在測試中，因效果不好，所以伊公司已將貨品退還，外盒將伊公司名稱印為經銷商，係因伊公司原本即與南邑公司有合作其他之美髮產品，本為南邑公司之經銷商，包裝盒上之貼紙，係南邑公司所貼；被上訴人優特麗公司則以：伊公司有向南邑公司購買染髮劑，當時還在測試中，因效果不好，已經退貨，伊公司並未對外銷售，至外盒將伊公司名稱印為代理商，係因伊公司原與南邑公司有合作其他之美髮產品，本為南邑公司之代理商；被上訴人忠義公司亦以：上訴人所指仿品之軟管非伊公司所製造，而包裝之敘述僅在說明該產品之成分、注意事項使用方法，並無原創性，不為著作權保護之客體各等語，資為抗辯。

原審以：上訴人於市面上查獲印有「KINKI」 商標之外包裝紙盒，其內裝有仿品軟管，該外包裝紙盒為南邑公司委託訴外人張煌輝所製造。且該外包裝紙盒上亦貼有「進口商：南邑化學有限公司」之貼紙，足見上開裝有仿品軟管之「KINKI」 外包裝紙盒，係由南邑公司銷售於市面。南邑公司將非經上訴人進口之染髮劑裝填於仿品軟管內，並裝於印有「KINKI」 字樣之紙盒內，即足使消費者誤認該染髮劑為「KINKI」 商標權人所進口或製造。上開行為已構成對上訴人「KINKI」 商標權之侵害，上訴人得依商標法第六十一條第一項、民法第一百八十四條第一項、第二項等規定，請求南邑公司賠償損害。次查上訴人查扣到南邑公司販售侵害商標權之染髮劑為一支，零售價為二百元，依商標法第六十三條第一項第三款之規定，得以查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額定其損害。上訴人雖僅查獲仿品一支，惟查南邑公司既開模製作仿品軟管，自不可能僅生產一支，而商標法第六十三條之規定係為減輕受侵害人關於損害之舉證責任，認以侵害商標權商品之零售單價一千倍計算賠償金額為適當。

上訴人請求南邑公司賠償二十萬元之損害，自屬有據，其餘部分不應准許。又系爭染髮劑外包裝盒上雖貼有「經銷商：徠煒國際有限公司」之白色貼紙，惟系爭外盒及貼紙均為南邑公司委託訴外人張煌輝所製作，南邑公司亦承認有接到徠煒公司之退貨，自難認系爭染髮劑為徠煒公司所銷售，而有侵害上訴人 「KINKI」

商標權之情事。再上訴人另依商標法第六十三條第三項之規定，請求南邑公司及徠煒公司各賠償一百萬元部分，未舉證證明其商譽受有何損害，自不得為此部分之請求。上訴人另主張系爭軟管外包裝正面之紅色「SILK PROTEIN」字樣、黑色 「Color Cream」、「60mle」字樣、靠近軟管蓋之紅底銀色字之「PROFESSIONAL」，黑色ITALY字樣以及外包裝之銀色底均為上訴人公司人員所設計，該軟管外包裝正面以銀色為底色並以醒目紅色呈現出時尚現代感，均為原設計者刻意選擇而均足以表現原設計者一定程度之思想、情感或個性，而具原創性云云。惟查系爭軟管之正面桃紅色「SILK PROTEIN」、黑色「COLOR CREAM」、黑色「ITALY」

、桃紅色反白「PROFESSIONAL」等英文字，係表明該產品為染膏，主成分為絲蛋白，來源為義大利，僅係強調該產品之內容物、主成分及來源，不足以表現作者之個性或獨特性之程度，難謂係以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。上訴人主張南邑公司、忠義軟管公司、徠煒公司、優特麗公司侵害伊公司系爭裝填染髮劑軟管外觀之美術著作權云云，為無足取。至南邑公司所銷售之色卡內頁係向上訴人所購買，訂購數量二十本，每本單價七百元，其上並特別註明不含外頁。參酌上訴人法定代理人甲○○指述及證人張煌輝之證詞，足見南邑公司銷售之色卡，係由南邑公司向上訴人購買系爭色卡之活頁內頁，再由南邑公司委由張煌輝製作封頁及底頁，組合而成。是南邑公司色卡之內頁與上訴人之色卡內頁，即為相同之著作，財團法人中華工商研究院（下稱中華研究院）鑑定亦認構成近於相同之實質近似。南邑公司以自己之名義自行印製色卡之封面及封底，並將購自上訴人之系爭色卡內頁組合成南邑公司之色卡，已侵害上訴人色卡之著作權。斟酌上訴人不易證明其實際損害額，及南邑公司侵害之情節，依著作權法第八十八條第三項規定，認賠償額以十萬元為適當。綜上所述，上訴人請求南邑公司給付三十萬元，自屬正當，應予准許。超過部分，為無理由，不應准許。

爰維持第一審所為命南邑公司給付上訴人商標權損害十萬元之判決，駁回南邑公司之上訴，及將第一審所為上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命南邑公司給付上訴人二十萬元，一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴，並駁回其追加之訴。

（一）關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付軟管著作權之損害一百萬元之上訴部分）：查依著作權法第五條第一項各款著作內容例示規定，「美術著作」包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。又「美術著作」係指以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。上訴人主張：系爭軟管外包裝正面之紅色「SILK PROTEIN」字樣、黑色「Color Cream」、「60mle」字樣、靠近軟管蓋之紅底銀色字之「PROFESSIONAL」，黑色ITALY 字樣以及外包裝之銀色底均為伊公司人員所設計，均為原設計者刻意選擇而均足以表現原設計者一定程度之思想、情感或個性，而具原創性等語，業據提出軟管圖文設計草稿及系爭軟管設計說明書為證（見一審卷一九五、一九六頁，原審卷九三頁至九六頁），而中華研究院所出具之「鑑定研究報告書」亦認系爭軟管之美術設計內容，具有美術著作權（見原審卷一八０頁），依此情形，能否謂系爭軟管不具原創性，而無美術著作權，尚不無研求之餘地。原審未詳為調查審認，遽以前揭理由為不利上訴人之判決，自欠允洽。

上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

（二）關於駁回其他上訴部分：原判決認南邑公司侵害上訴人之「KINKI」 商標權及色卡著作權，上訴人請求南邑公司給付三十萬元為有理由，超過部分，為無理由；徠煒公司未侵害上訴人之「KINKI」 商標權；上訴人未能舉證其商譽受有何損害，爰駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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