最高法院九十七年度台上字第一五三二號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五三二號

上訴人

甲 ○

訴訟代理人

蕭介生律師

被上訴人

乙 ○

上列當事人間請求交付遺產事件，上訴人對於中華民國九十七年四月三日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重家上字第二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊伯父陳昌蔚於民國八十五年十月十六日由上訴人代筆，並在上訴人及訴外人張瑞春、黃麗華之見證下，立有代筆遺囑（下稱系爭第一份遺囑），將其所有坐落台北市○○區○○段一小段六０四、六０五、六０六地號土地所有權應有部分各二八之二、同小段六０七地號土地全部及其上門牌編號台北市○○區○○路一段一三六巷三號建物（下稱系爭房地）委由黃麗華出售，所得款項由遺囑執行人上訴人依下列方式分配：㈠捐贈新台幣（下同）一千萬元予鴻禧美術館。㈡訴外人陳清芬（即陳昌蔚之女）分得五百萬元。㈢捐贈二百萬元予養老院及孤兒院。㈣餘款交付陳昌蔚胞弟即訴外人陳昌華（又名陳和），由其分配滯留大陸及香港之親人，若陳昌華無法執行該項事務，則改由陳昌華之女即伊負責執行。陳昌蔚已於八十六年七月二十八日死亡，陳昌華亦於九十四年三月二十二日死亡，上訴人雖於九十五年九月十三日函覆其執行遺囑情形並檢附收支明細，惟該收支明細中多項支出與系爭第一份遺囑意旨不符，且非屬必要支出等情。爰依系爭第一份遺囑，求為命上訴人給付八百三十萬六千四百元，並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付七百六十萬元本息，並將被上訴人其餘之訴駁回；上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴，被上訴人就其敗訴部分則提起附帶上訴。原審將上訴人之上訴駁回，另將被上訴人之附帶上訴一部廢棄，改判上訴人應再給付三十萬六千四百元本息，且將被上訴人其餘附帶上訴駁回。上訴人就其不利部分，提起第三審上訴）。

上訴人則以：系爭第一份遺囑遭陳昌華取走，陳昌蔚乃於八十六年四月二十四日另立第二份遺囑（下稱系爭第二份遺囑），並記明系爭第一份遺囑作廢，被上訴人依據系爭第一份遺囑而為請求，自屬無據。縱認系爭第二份遺囑不生遺囑效力，就其中關於贈與郭懷楓等八人合計四百六十萬元部分，仍應發生遺贈或死因贈與或普通贈與之效力。又系爭第一份遺囑因違反特留分之規定，陳清芬已於另案請求被上訴人返還不當得利等事件主張扣減，是被上訴人亦不得依系爭第一份遺囑而為全部請求。另被上訴人應證明其提出陳昌蔚滯留在香港及大陸地區之親人，與陳昌蔚具有血親關係等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人七百六十萬元本息部分之判決，駁回其上訴，另將被上訴人之附帶上訴一部廢棄，改命上訴人應再給付被上訴人三十萬六千四百元本息，無非以：陳昌蔚確由上訴人代筆，由上訴人及張瑞春、黃麗華擔任見證人而立有系爭二份遺囑，均指定上訴人為遺囑執行人，並均指明上訴人依遺囑分配後之餘款應交由陳昌華分配予陳昌蔚滯留在大陸及香港之親人，若陳昌華無法執行此項事務時，則改由被上訴人負責執行。陳昌蔚於八十六年七月二十八日死亡，陳清芬為唯一繼承人，陳昌華亦於九十四年三月二十二日死亡，嗣上訴人於九十五年九月十三日依被上訴人之請求，函送其執行遺囑餘款二十九萬零三百零八元、執行遺囑收支明細及相關憑證予被上訴人等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。查黃麗華、張瑞春為系爭第二份遺囑之受遺贈人，依民法第一千一百九十八條規定，彼等不得為該遺囑之見證人，惟該遺囑係由上訴人代筆，並由上訴人及黃麗華、張瑞春擔任見證人，有該遺囑在卷可稽。系爭第二份遺囑顯然違反上揭規定，應屬無效，故關於陳昌蔚之遺囑意旨，應以系爭第一份遺囑為準。又系爭第二份遺囑既屬無效，自不生撤回系爭第一份遺囑之效力，是上訴人抗辯系爭第一份遺囑業經陳昌蔚撤回而失效云云，自不足取。另被上訴人固曾於八十九年十一月一日寄發存證信函要求上訴人就系爭第二份遺囑之執行情形提出說明，惟無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，則系爭第二份遺囑當不因被上訴人此項行為而使之成為有效。復依上訴人交付予被上訴人之前開執行遺囑收支明細表所示，其中喪葬費三十萬六千四百元、贈與郭懷楓等八人四百六十萬元及購置靈骨塔三百萬元，非屬系爭第一份遺囑所定事項，不屬其執行遺囑之範圍，是被上訴人主張此部分款項，不得自出售系爭房地所得價款中扣除，應屬可取。又依系爭第一份遺囑所載，關於贈與陳昌蔚滯留大陸及香港親人部分，係指定由陳昌華執行，於陳昌華無法執行此項事務時，則由被上訴人負責執行，而陳昌華業已死亡，是關於此部分遺產餘額之執行應由被上訴人負責，從而被上訴人請求上訴人交付前列款項，自屬有據。至陳清芬在另案請求被上訴人返還不當得利等事件，係主張對被上訴人所領取陳昌蔚之存款及出售股票所得價款行使扣減權，並非主張系爭第一份遺囑有違特留分規定而行使扣減權。再依系爭第一份遺囑所載，被上訴人執行對陳昌蔚滯留在大陸及香港親人之遺贈，並不以被上訴人先向上訴人提出該等親友名單及證明彼等與陳昌蔚具有血親關係為前提。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付七百九十萬六千四百元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條之一第一項定有明文。再者，民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令。查被上訴人於第一審之聲明雖請求命上訴人給付八百三十萬六千四百元本息，但嗣於九十六年五月二十三日言詞辯論時，其訴訟代理人曾陳稱：如認為系爭第二份遺囑有效，請求權基礎追加請求系爭第二份遺囑第二條之遺言，即使發生普通贈與的效力，被上訴人依據系爭二份遺囑請求現金五百十五萬六千五百六十八元等語，有言詞辯論筆錄在卷可憑（見一審卷第一五０頁）。查系爭第二份遺囑若屬有效，則系爭第一份遺囑即當作廢，二者似乎不能併存，究竟被上訴人有否提起備位之訴而為主張，即不明瞭，然第一審審判長就此並未行使闡明權令被上訴人敘明，即逕依系爭第一份遺囑判命上訴人給付七百六十萬元本息，乃原審亦未詳加調查審認，逕將上訴人該部分之上訴駁回，自有未合。次按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由之違法。查上訴人於九十七年一月十八日於原審提出民事上訴理由狀，主張被上訴人曾於八十九年十一月一日寄發存證信函要求上訴人就系爭第二份遺囑之執行情形提出說明，並要求依系爭第二份遺囑交付遺產，基於誠實信用原則，自不得於訴訟中復作相反之主張等語（見原卷第二三頁），攸關上訴人是否須負交付遺產之判斷，自屬重要之攻擊防禦方法，然原審未於判決理由項下說明其取捨之意見，逕為上訴人不利之認定，有判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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