最高法院九十七年度台上字第一七二八號

最高法院民事裁定　　　　　　九十七年度台上字第一七二八號

上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞

上訴人

務中心

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李昌明律師

上訴人

濟謚企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王家鈺律師

上訴人

壹山營造工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

上訴人

上濱營造股份有限公司

法定代理人

丁○○

共同訴訟代理人

黃勇雄律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十七年四月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第二六號），各自提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一規定之情形為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件兩造對於原判決提起上訴，雖各以該判決有不適用法規或適用不當、不備理由及理由矛盾等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於職權之行使所論斷：㈠依兩造系爭工程合約投標、比價、議價須知第四條觀之，上訴人濟謚企業有限公司（下稱濟謚公司）登記之五金、機械、工具、建材、鐵材、砂石等買賣，重機械、吊車等出租出售及有關業務之經營及轉投資等業務，確符合「相關營業項目之廠商」之投標資格要件，濟謚公司所辯其公司不具投標廠商資格，上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高勞中心）與之所訂系爭工程合約無效，尚無足採。㈡濟謚公司就系爭工程因有伸縮縫等未依工程合約之目的完成工作，自不得謂已完工，經扣除停工、例假日、雨天及爭議期間後，逾期完工日數計為自民國八十二年十一月八日起至八十三年九月二日止之六十一點五日，及自八十四年十二月一日起至八十五年一月二十二日止之四十日，共逾期完工一百零一點五日，審酌該工程濟謚公司已大部分完工，高勞中心因逾期完工受有履約利益新台幣（下同）八十九萬一千四百三十元，並遭台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）扣抵違約金九十萬一千六百四十三元，與停權一年無法承作中油公司工程之損失，及逾期約二點五年領取工程款一百八十萬三千二百八十六元之利息損失二十二萬五千元等情，認高勞中心依約計算之違約金二百四十七萬四千零六十三元過高，應予核減至合約總價之20 %即一百六十二萬元為當。㈢高勞中心雖因自行僱工修補系爭工程而支出費用一百三十六萬八千四百十八元，但因濟謚公司未續行施工而不得請求尾款八十八萬二千三百九十三元致受有免支付該部分款項之利益，自應從上開損害扣抵，高勞中心此部分修補費用之損害額僅為四十八萬六千零二十五元。又濟謚公司未完成而由高勞中心僱工完成之工程部分，本質上屬債務不履行之損害賠償，並非物之瑕疵擔保權利，自無民法第五百十四條時效規定之適用。㈣系爭工程合約上除載明上訴人壹山營造工程股份有限公司（下稱壹山公司）以次二人為連帶保證人及蓋有各該公司及法定代理人印章外，並有對保章，該二公司於上開合約上亦另蓋有對保章，兩次所蓋用之印章均屬相同，高勞中心主張本件連帶保證部分，係經該二公司同意且辦理對保程序，即非無據。且上開契約書上所蓋用之印章，與經濟部公司登記之印章，併同各該公司所提出之實物印鑑章，經鑑定結果壹山公司法定代理人丙○○之實物印鑑文與工程合約上所蓋之丙○○印文相符。又該二公司參與本件投標時，投標紀錄上均蓋用相同之印章，且在該減價競標之標單上蓋用相同之印章，復提出公司執照、營利事業登記證及投標日前一個月之「高雄市營業人銷售額與稅額申報書」「營業稅繳款書」為附件，各該資料復屬公司營業上極為機密之商業資訊，若非該二公司同意提出，衡情當不可能由第三人任意取得並據為參與投標之文件。從而，高勞中心依系爭工程合約二十一條及第二十二條之約定，請求濟謚公司以次三人連帶給付違約金及修繕費共二百十一萬一千零二十五元本息，應予准許等情，分別就其敗訴部分指摘其為不當，並就原審已論斷說明或與判決基礎無涉者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，各難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，均應認其上訴為不合法。

據上論結，本件兩造上訴均為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條、第八十五條第二項，裁定如主文。

最高法院民事第六庭

華民國　九十七　年九月二日Ｒ