最高法院九十七年度台上字第二三九０號

最高法院民事裁定　　　　　　九十七年度台上字第二三九０號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

許坤立律師

訴訟代理人

郭香吟律師

被上訴人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳錦芳律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第六○三號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

本件被上訴人之法定代理人原為張兆順，業已變更為乙○○，有公司變更登記表可稽，乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按遺產分割，為全體繼承人，將共同繼承之財產予以分配，使之成為各繼承人單獨所有，以消滅公同共有關係為目的之行為。故協議分割遺產，須繼承人全體同意，將一部分繼承人除外之協議為無效。本件上訴人及其他繼承人協議將被繼承人賴陳玉盞之遺產僅歸由賴清標一人繼承，而將其他繼承人除外，此項分割之協議為無效，自無民法一千一百七十一條第二項規定之適用，上訴人依此主張免除系爭借款之連帶責任，於法未合。

次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條定有明文。上訴人積欠被上訴人借款本金新台幣（下同）六百零三萬一千九百三十元，自民國七十四年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之十點七五計算之利息，經台灣台中地方法院核發七十五年度民執二字第一二八九七號債權憑證。嗣於同院八十二年度執字第一○三三二號強制執行事件受償執行費用一萬三千六百九十元及自七十四年七月二十七日至七十五年十二月二日止之利息，再於同院八十六年度執字第二二九六二號強制執行事件參與分配。則以本金六百零三萬一千九百三十元，按年息百分之十點七五計算，利息一年為六十四萬八千四百三十二元，以被上訴人於九十五年間聲請強制執行時起算五年之利息，上訴人所欠利息已逾三百二十四萬二千一百六十元，同院八十六年度執字第二二九六二號強制執行事件參與分配所受償之一百五十萬三千九百四十六元，應先抵充利息，於扣除利息後，上訴人所欠本金六百零三萬一千九百三十元，仍未清償。上訴人主張其中一百五十萬三千九百四十六元債權，業已消滅云云，要非有據。原審為上訴人敗訴判決，核無違背法令，併予敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第一庭

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