最高法院九十七年度台上字第二一一一號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一一一號

上訴人

中興航空股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

藍瀛芳律師

訴訟代理人

詹順貴律師

上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張菀萱律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十六年七月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第九六號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人中興航空股份有限公司（下稱中興航空公司）主張：兩造於民國九十年六月二十七日簽定「直昇機人員運送及工程機具物料吊運分包合約」（下稱系爭合約），由伊承攬對造上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）承作之「和平碧海水力發電場施工道路工程第二段至第五段」中人員、機具及物料之吊運工作，伊已於九十二年八月三十一日完工，乃中華工程公司尚欠伊九十二年七月至九月份工程款共新台幣（下同）七千三百八十九萬七千九百二十五元未付等情，爰求為命中華工程公司如數給付並加計自九十二年十二月十日起算法定遲延利息之判決。

上訴人中華工程公司則以：伊雖積欠上述工程款，但中興航空公司有㈠未依系爭合約引進載重十噸以上直昇機，造成伊損害，依系爭合約第十五條第一項、民法第四百九十五條、第二百二十七條第一項準用第二百二十六條第一項規定，應給付伊五千九百八十八萬七千四百三十四元；如認係一部給付不能，伊亦得請求減少報酬。㈡遲延引進載重五噸之直昇機，依系爭合約第十五條第一項、民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條規定，應給付五千一百萬元。㈢遲延排除直昇機故障狀況，影響工作進度，應依系爭合約第八條第一、二項、民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條規定，給付一千四百二十五萬元。㈣吊運不當造成伊之鋼橋物料、加油機毀損，應依民法第二百二十七條規定，賠償一百三十二萬零九十五元；以上合計一億二千五百二十六萬九千五百二十九元，以之與系爭工程款抵銷後，中興航空公司已無工程款可請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為命中華工程公司給付中興航空公司六千二百九十萬八千五百三十元本息並駁回中興航空公司其餘之訴之判決，駁回兩造之上訴，無非以：中華工程公司固承認積欠上開工程款未付，惟抗辯中興航空公司有上述違約情事，其得以對該公司之違約金或賠償金債權為抵銷等語，經查：㈠關於中興航空公司未能引進十噸直昇機部分：中興公司雖稱簽訂系爭合約時之「普通航空業管理規則」第八條第二項規定「普通航空業引進民用航空器應依其使用目的備妥必要設備，且機齡不得超過五年」，伊訂約後向全球直昇機市場找尋可吊重十噸以上之直昇機，發現機齡均超過二十年以上而無法引進，乃不可歸責於伊，且中華工程公司嗣後變更部分吊運計畫，並據此向業主即台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）和平工程處要求辦理工程費用追加及核展工期，中華工程公司實際上未受有損害，自不得請求給付違約金或賠償金云云。惟查中興航空公司為直昇機運輸之專業公司，應深知相關之法令，而「普通航空業管理規則」有關機齡五年限制之規定，自六十六年六月十七日施行，直至九十一年四月二日始修正，並非訂約後始發生法令變更情事，中興航空公司不得據以主張不可歸責。且系爭合約第二條僅約定中興航空公司應引進載重超過十噸以上之直昇機，非限於契約所載之機型，中興航空公司既未能證明全世界能符合吊掛近十噸重之直昇機僅有美國製塞考斯基S64F型直昇機，且該型直昇機機齡皆超過五年以上，自難認其未引進係屬不可歸責。另中華工程公司係知悉無法引進符合吊掛近十噸重之直昇機，始變更部分吊運計畫，非中興航空公司已無引進該直昇機之義務。中華工程公司雖主張中興航空公司應依民法第四百九十五條第一項規定負賠償責任，惟中興航空公司已完成承攬之吊運工作，中華工程公司對其請求之工程款亦無爭執，可見工作並無瑕疵，中興航空公司未依約引進可載重十噸以上重型直昇機，係未依債之本旨履行，應依民法第二百二十七條第一項準用第二百二十六條第一項規定負賠償責任。又系爭合約第十五條第一項規定「乙方（即中興航空公司）未能按甲方（即中華工程公司）要求之『時間內』（原判決漏載）完成本契約規定事項，每日計罰二十五萬元外，甲方除通知乙方改善並採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其保險及費用，均由乙方負擔。㈡甲方業主提供之履約場所，各得標廠商有共同需求者，乙方不得拒絕其他廠商共同使用。㈢履約所需臨時場所，除另有規定外，由乙方自理。㈣乙方履約人員對於所應履約之工作有不適任之情形者，甲方有權要求更換，乙方不得拒絕。㈤乙方未能配合甲方進度要求停止週休或國定假日休假時」，既未特別規定係屬懲罰性違約金，且第二款至第五款係有關場所使用、履約人員更換及停止休假等約定，非損害賠償之計算，堪認每日計罰二十五萬元，乃損害賠償預定性質之違約金，僅第一款係違約金與損害賠償並存，於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。中興航空公司辯稱中華工程公司僅得就違約金與損害賠償擇一請求云云，尚非可採，中華工程公司自得並列為請求權基礎。中華工程公司因中興航空公司未依約引進載重十噸之直昇機，其得請求給付之金額如下：⑴結構計算費三十七萬八千元：中興航空公司未引進載重十噸以上直昇機，而使用載重五噸之直昇機，中華工程公司因而將超過五噸之待吊物品（含鋼橋及施工機械）為切割、分解，而鋼橋本身涉及結構之完整性，自有重估必要，中華工程公司委由訴外人基石實業有限公司辦理鋼橋結構之重新計算，就其支出之該項費用自得請求中興航空公司給付。⑵變更鋼構費三百二十四萬六千六百五十二元：因鋼橋變更接頭斷點位置，自需另行製圖、並於斷點切面位置增加鋼板，增加製作加工費，中華工程公司將之發包訴外人國洲工程有限公司（下稱國洲公司）承作，實際支出三百二十四萬六千六百五十二元。⑶增加螺栓費八十九萬二千八百十七元：因鋼橋增加斷點，於斷點處需增加螺栓固定，中華工程公司向訴外人錡瑞實業有限公司增加購置螺栓，共支出八十九萬二千八百十七元。⑷增加支撐費一百七十三萬五千七百十七元（原判決誤載為1,735,7170元）：因鋼橋斷點後須重行考量支撐，中華工程公司交由訴外人哲晟工程行承作；此與鋼構費係鋼之材料費用有別，自應另予計價。⑸增加吊掛費四十五萬八千九百七十一元：因鋼橋斷點，增加鋼板重量及螺栓重量，因而增加吊掛物料之總重量，其增加噸數計七十九‧二五噸，依中興航空公司不爭執之單價計算，共四十五萬八千九百七十一元。⑹機具拆組增加費用一百三十三萬三千五百元：中華工程公司因中興航空公司僅使用載重五噸之直昇機吊運，須將超過五噸之機具分解，再為組裝，是項費用應屬必要之支出。⑺負責吊掛人員人力配置增加費用二百九十四萬三千七百三十八元（原判決第十一頁第四行、第十八頁第十五行均誤載為八十萬三千五百六十元）：依中華工程公司與台灣電力公司間之工程合約記載，吊掛機械、人員、材料總重為十四萬零一百七十八噸，載重五噸直昇機每日吊掛總量二百噸，所需工時約七○○‧八九天；載重十噸直昇機每日吊掛總量三百噸，所需工時四六七‧二六天，二者相差二三三‧六三天。每日平均由六位工作人員於工地現場待命，每人每日工資平均二千元，中華工程公司因此額外支出吊掛人員工作薪資二百八十萬三千五百六十元，含稅計二百九十四萬三千七百三十八元。以上中華工程公司得請求之金額合計一千零九十八萬九千三百九十五元。至於中華工程公司主張之「工區施工影響費用」四千四百八十五萬六千九百六十元，中華工程公司雖稱因中興航空公司未依約引進十噸直昇機吊運，致吊運工作之工時較原定工時多達二三三‧四六天，導致其需額外支出工資四千四百八十五萬六千九百六十元云云，惟並未舉證證明，尚難憑採。另兩造間並無管理費之約定，中華工程公司請求賠償「管理費」一百七十四萬四千二百九十四元，亦屬無據。㈡關於遲延引進載重五噸之直昇機部分：中華工程公司指兩造協議開始吊掛之日期為九十年八月二十日，惟中興航空公司遲至九十年十月二十五日始開始執行吊運工作，共遲延六十六日，第二架載重五噸之直昇機自二度催告之日即九十年十一月三十日起算至九十一年四月十七日止計遲延一百三十八日云云。然中興航空公司遲延引進第一架KA-32A11BC重型直昇機，兩造及台電公司已達成新合意，約定由訴外人介興營造廠股份有限公司（下稱介興公司）提供直昇機支援方式代替（見第一審卷

㈡被證38），而租用直昇機支援吊運作業之費用，中華工程公司已向中興航空公司請求，並於應付中興航空公司之工程款中扣除，兩造既已達成新合意取代原約定，中華工程公司自不得再依原合約請求違約金。又依系爭合約第二條第一項約定，中興航空公司僅須提供KA-32A11BC重型直昇機一架，依同條第二項約定，須第一項各型直昇機機型及數量無法滿足中華工程公司工作之需求，中華工程公司始得要求增加直昇機機型及數量。中華工程公司既未證明依當時工作進度及集貨情況有引進第二架重型直昇機之需要，且實際上中華工程公司遲未能提昇吊運量（見一審卷㈤被證58），自無權請求增加第二架重型直昇機，其此部分抵銷之主張，尚無可採。㈢關於遲延排除直昇機故障狀況部分：中華工程公司主張中興航空公司應依合約第八條第一、二項約定給付違約金，惟依該條約定，中興航空公司航機之維修遲延，須因此致無法執行合約需求，始有給付違約金之義務。中華工程公司並未提出任何因航機之維修無法執行合約需求證明，自不得據以請求違約金；其以該公司片面製作之明細表主張中興航空公司遲延修復直昇機而有違約情事，尚無可採。又中興航空公司既已依約完成承攬工作，並無逾期完工之情事，中華工程公司依民法第二百二十九條、第二百三十一條規定請求賠償，亦屬無據。㈣吊運不當造成鋼橋物料、加油機毀損部分：中華工程公司稱鋼橋物料毀損，委託國洲公司修復，惟該公司出具之報價單日期、發票日期均為九十二年九月十五日，有違常情，且未能證明係因吊運而受損；另加油機受損原因不明，中華工程公司並未證明損害係中興航空公司造成，自不得請求賠償。綜上所述，中華工程公司得請求中興航空公司給付之之金額為一千零九十八萬九千三百九十五元，以之與其應給付之工程款七千三百八十九萬七千九百二十五元抵銷後，尚應給付六千二百九十萬八千五百三十元。從而，中興航空公司請求中華工程公司如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月十日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此所為請求，尚屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟查，關於中興航空公司未提供載重十噸之直昇機吊運部分，中華工程公司係依民法第四百九十五條第一項、第二百二十七第一項準用第二百二十六條第一項請求賠償及依系爭合約第十五條第一項請求給付違約金，而為抵銷之主張（併預依民法第二百六十六條第一項規定，請求減少報酬）。原審雖謂中興航空公司已完成工作，當無瑕疵問題，中興航空公司應依民法第二百二十七條第一項準用第二百二十六條第一項規定負損害賠償責任，中華工程公司亦得以系爭合約第十五條第一項為請求權基礎云云。惟中興航空公司依系爭合約負有提供載重十噸之直昇機吊運機具、物料之義務，惟其以載重五噸之直昇機完成吊運工作，導致中華工程公司須將超過五噸之機具、物料拆卸組裝或切割，而受有損害等情，既為原審確定之事實，可見中興航空公司雖完成吊運工作，惟其工作未符合約定，自有瑕疵，原審謂其已完成工作，即無瑕疵問題云云，已有未合。而工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用，定作人於該條項所定一年期間經過後，自不得另依同法第二百二十七條第一項規定，請求承攬人賠償損害，此為本院最近之見解（參見九十六年十一月二十七日本院第八次民事庭會議決議）。關於中華工程公司依民法第四百九十五條第一項規定請求賠償部分，中興航空公司已為時效之抗辯（見一審卷㈣六五頁、原審卷一三八頁反面）；倘中華工程公司行使定作人之損害賠償請求權已逾民法第五百十四條第一項規定之一年期間，依上說明，即不得再基於不完全給付規定請求賠償。原審未予調查審究，即認中華工程公司得依民法第二百二十七條第一項，準用給付不能之規定請求損害云云，自有可議。且原審認中興航空公司應賠償「負責吊掛人力配置增加費用」二百九十四萬三千七百三十八元，無非以中華工程公司與台灣電力公司間之工程合約所載吊掛機械、人員、材料總重十四萬零一百七十八噸為基準，認以載重五噸直昇機吊運，較以載重十噸直昇機吊運，增加工時二三三‧六三天，而以每日平均六位工作人員，每人每日工資二千元計算人力增加之費用。惟依系爭合約第二條第一項約定，兩造原非約定所有機械、材料均以載重十噸之直昇機吊運（依合約係以載重十噸、五噸及其他機型之直昇機吊運），則原審以所有機具物料均以載重十噸之直昇機吊運計算，而謂增加工時二三三‧六三天，已有未妥；且中興航空公司未使用載重十噸之直昇機，如確因而增加工時二三三‧六三天，則該公司何能如期完成工作？原審繼稱中興航空公司已約完成承攬工作，並無逾期情事云云（見原判決第二○頁第十二行），豈非矛盾？是就該項費用之計算，其當否亦非無疑？另該項損害屬工資支出，原審加計稅捐，理由為何？以上各疑點，均有待原審澄清。又原審雖謂就中興航空公司是項違約，中華工程公司得併以系爭合約第十五條第一項之約定為請求權基礎云云，然合約第十五條第一項記載略以「中興航空公司未能按中華工程公司要求之時間內完成本契約規定事項，每日計罰二十五萬元外，中華工程公司除通知中興航空公司改善並採行下列措施……」，係約定按日計罰；而原審僅泛謂中華工程公司得以該約定請求，但如何計罰？應罰款之日數若干？均未見說明；且依該條文義，其違約金究係僅就中興航空公司給付遲延而為約定，抑包括該公司應負瑕疵擔保責任或不完全給付之情形？如認係屬後者，則其罰款「日數」如何計算？亦欠明瞭。是就中華工程公司得否依據該項約定請求給付違約金及其金額若干，原審未遑推闡調查明晰，即行判決，尚有未合。其次，關於中華工程公司主張中興航空公司遲延引進載重五噸之直昇機部分，就遲延引進第一架KA-32A11BC重型直昇機，原審認兩造及台電公司已達成新合意，約定由介興公司提供直昇機支援方式代替，無非以第一審卷㈡被證38及中華工程公司就該項費用已於應付中興航空公司之工程款中扣除等情，為其論據。惟中華工程公司於原審陳稱「被證38係伊與介興公司訂立之協議，並未免除或變更中興航空公司依系爭合約應負之義務。實係因中興航空公司無法履約，伊始出面請介興公司支援，且伊於應付中興航空公司之工程款中扣付是項費用，係依系爭合約第十五條第一項約定行使權利，非兩造成立新合意」等語（見原審卷第四六、二二五至二二六頁）；而觀之被證38中華工程公司與介興公司訂立之協議書（中興航空公司非當事人），並無任何有關中興航空公司所負提供KA-32A11BC重型直昇機之義務，改由介興公司履行，或免除中興航空公司遲延責任之記載，則原審謂兩造已成立新合意云云，自嫌速斷。另就中華工程公司主張中興航空公司遲延提供第二架載重五噸之直昇機部分，原審雖謂依系爭合約第二條第一項約定，中興航空公司僅須提供KA-32A11BC重型直昇機一架，中華工程公司如要求增加直昇機機型及數量時，依同條第二項約定，須第一項各型直昇機機型及數量無法滿足該公司工作之需求，中華工程公司既未證明依當時工作進度及集貨情況有引進第二架重型直昇機之需要，且實際上中華工程公司遲未能提昇吊運量（見一審卷㈤被證58），自不得為該項請求云云。惟中華工程公司一再表示「依系爭合約第二條第一項、第五條約定，中興航空公司於契約生效之日即有義務提供四架BK117 型直昇機，兩造確定吊運工作開始前二日即應提供合約第二條第一項二、三、四款之直昇機，乃中興公司僅提供BK117型及KA-32A11BC 重型直昇機各一部，其他約定載重十噸、二‧七五噸之直昇機均未提供，是伊催告中興航空公司增加第二架載重五噸之直昇機，係屬系爭合約第二條第一項之範圍，如中興航空公司抗辯於其遲延期間伊公司實際未有工作需求，應由該公司舉證；而被證58係中興航空公司自製之表格，無足為證」等語（見一審卷㈤三三五頁、原審卷四七、二二七頁）。乃原審對於系爭合約第二條第一、二項內容及中興航空公司履約之情形俱未細究，即謂中華工程公司應依系爭合約第二條第二項約定，先證明有引進第二架重型直昇機之需要云云；已嫌粗疏，而其單憑中興航空公司一方所發指摘中華工程公司未提昇吊運量之函文（即被證58），即認中華工程公司實際上亦未有工作需求，尤屬率斷。中華工程公司就該部分得否請求中興航空公司給付遲延違約金，並以之主張抵銷，尚非無斟酌之餘地。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，均難謂無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第一庭

Ｅ