最高法院九十七年度台上字第二一二號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十七年度台上字第二一二號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林道啟律師

被上訴人

陳耀卿（陳水和即祭祀公業陳承發、陳新發管理人

　　　　　　陳耀富（同上）

　　　　　　陳耀華（同上）

上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度上字第七六五號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實所論斷：依祀記與鬮書之記載，陳怣嬰僅就陳承發及陳新發所遺田地委由長工陳其成、陳其昌管理，並非系爭公業之設立人，陳水和應係該公業唯一之派下員；上訴人雖提出同意書及房金發放名冊等，然其上所載收取房金者，並非均為陳怣嬰之子孫，自難認上訴人有列名其上即為系爭公業之派下員等情，指摘為不當，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，調查證據之方法法院原可衡情取捨，不為當事人請求所拘束。原審依刑事案卷附內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書之記載，並審酌鬮書紙張之顏色、印製情形，及其內容所載等情，認已足判斷系爭鬮書並非偽造，而未依上訴人之聲請就該鬮書再送請鑑定機關鑑定，並無違背法令情事。又法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，雖為民事訴訟法第二百八十八條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由。上訴論旨謂原審法院未依職權調查證據，所為判決當然違背法令云云，不無誤會，附此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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