最高法院九十七年度台上字第二四九二號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四九二號

上訴人

興松有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

鄭 穎律師

被上訴人

泉安營造事業有限公司

兼法定代理人

戊○○

被上訴人

萬裕營造工程股份有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

日盛國際商業銀行股份有限公司（原名寶島商業銀行股份有限公司）

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林邦棟律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年八月十二日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第四七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人戊○○係被上訴人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）之登記負責人，該公司於民國八十二年四月二十七日與台南市政府簽訂台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建土木、建築工程合約，由被上訴人甲○○擔任負責人之萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）為保證廠商（九十三年七月間變更負責人為施佾慶），已於八十二年八月間開工，泉安公司施工至八十六年一月間因財務發生困難無法繼續施作，迨八十六年三月十二日由萬裕公司與台南市政府簽訂工程履約協議書，上訴人為其保證人，約定由萬裕公司履行泉安公司所承作之工程。嗣因萬裕公司於履約期間亦發生財務困難而未能順利履約，由伊承接履約進場施作。八十六年間伊為施作危險部分工程，而購進、承租大量Ｈ型鋼及購進全旋套管鑽掘機等機械材料，詎戊○○、甲○○共同意圖滿足被上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）對泉安公司之債權，竟於台灣台南地方法院民事執行處八十九年度民執字第一○三五六號強制執行事件中，出具財產證明單由執行債權人日盛銀行之代理人即追加被告吳盈廷（經原審另裁定駁回追加之訴）予以切結，共同故意錯誤指封伊所有及租用如原判決附表所示之Ｈ型鋼及全旋套管鑽掘機（下稱系爭鋼機），上開執行處書記官乃據以查封，為屬詐欺查封之行為，被上訴人共同不法侵害伊之權利，致伊受有不能使用、收益系爭鋼機之損害，自應連帶負賠償責任等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條及公司法第二十三條之規定，求為命被上訴人連帶給付伊新台幣（下同）一千零六萬五千七百元及加付法定遲延利息之判決（上訴人於原審變更聲明部分，另經原審裁定駁回，不予贅列）。

被上訴人泉安公司、戊○○則以：戊○○係泉安公司掛名董事長，上訴人自訴戊○○、甲○○涉嫌詐欺等罪，經論處詐欺未遂罪刑確定，上訴人顯未受有財產上之損害，自非得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟為請求等語置辯。被上訴人萬裕公司、甲○○以：上訴人於上開自訴案件自承日盛銀行指封之鋼材係其向第三人所承租，而承租物非屬民法上侵權行為之標的，且該鋼材已為第三人所搬遷，致未能以之清償泉安公司對日盛銀行之債務，其損害與甲○○所涉詐欺未遂罪之行為間，無相當因果關係；被上訴人日盛銀行以：上訴人於前開自訴案件自承伊指封之系爭鋼機為其所承租，惟其就該鋼機有所有權之事實迄未舉證證明，伊之指封又無過失，該指封與上訴人所受損害間亦無相當因果關係各等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張戊○○、甲○○共同意圖滿足日盛銀行對泉安公司之債權，於上開執行事件出具財產證明單由日盛銀行之代理人吳盈廷切結指封，前開執行處書記官據以查封，戊○○、甲○○所涉詐欺未遂罪，經第二審刑事庭判處罪刑確定，固屬不虛。惟上訴人主張為其所有之系爭鋼機，部分鋼材係由上訴人委託訴外人李來發搬離，為李來發所侵占轉售予訴外人翔懋企業有限公司、金銓營造有限公司；其餘於九十二年五、六月間為泉安公司之林重光所搬離，並由訴外人林重光夥同訴外人林國清將鋼材出售予訴外人吉溢企業有限公司，再轉售予訴外人南順鋼鐵有限公司，並將全旋套管鑽掘機出售予上開翔懋公司、金銓公司等事實，有台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九一號、九十五年度偵字第九八二二號及第一八一○五號檢察官起訴書足稽；且上訴人於九十五年二月二十二日會同檢察官查扣，有勘驗筆錄足憑。是上訴人所得請求回復之損害，與戊○○、甲○○所涉詐欺未遂之侵權行為，尚難認有相當因果關係，上訴人即使得依其他事由提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。從而上訴人就戊○○、甲○○所涉詐欺未遂罪，本於侵權行為損害賠償請求權，於刑事訴訟程序對被上訴人提起附帶民事訴訟為請求，尚有未合。因而，維持第一審刑事庭所為上訴人敗訴之刑事附帶民事訴訟判決，駁回其上訴。

㈠關於廢棄發回部分（即原審駁回上訴人對泉安公司、戊○○、萬裕公司及甲○○之上訴部分）：查上訴人於九十年四月間所具刑事附帶民事訴訟起訴狀記載：戊○○、甲○○因意圖滿足寶島商銀對泉安公司之債權，共同詐欺執行法院而誤封伊之系爭鋼機，不法侵害伊之權益，致伊受有損害等語；並在原審迭稱：台灣高等法院九十三年度上易字第二三六號刑事確定判決認定Ｈ型鋼材係屬伊所有及租用，全旋套管鑽掘機則為伊所有，被上訴人除有反證外，自無從抗辯伊無權利受侵害；上開查封物嗣遭搬遷而未拍賣，並不影響被上訴人詐欺指封行為仍屬故意不法侵害伊所有權及租賃權；系爭鋼機因遭被上訴人共同故意錯誤指封致伊受有不能使用、收益之損害等情（見原審卷一七○、一七三、一七八、二四八、二五一、二五四、二

七一、二七三、二七八、二九八、二九九頁）。稽諸戊○○、甲○○共同詐欺未遂犯行且經判處罪刑確定，為原審確定之事實，上訴人所陳系爭鋼機因遭前開詐欺指封致伊受有無法使用、收益之損害，要與該鋼材於九十二年間另經第三人侵占轉售致其能否回復之損害有間。原審未遑詳查究明，遽以上訴人就系爭鋼機所得請求回復之損害，與戊○○、甲○○所涉詐欺未遂之侵權行為，難認有相當因果關係為由，而為不利上訴人之論斷，自有未洽。次按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，為同法第四百四十六條第一項所明定。本件上訴人於原審陳稱：伊「基於侵權行為損害賠償請求權及依債之關係保管物返還請求權，請求被上訴人返還系爭Ｈ鋼材及全旋套管鑽掘機，以回復至上訴人誤遭查封前之原狀，若被上訴人等原物返還不能者，則應償還價額，該二請求權為基於同一基礎事實之請求權競合關係」

（見原審卷二九八頁），究何所指？上訴人倘於原審追加依債之關係保管物返還請求權為請求，則其訴之追加是否合於民事訴訟法第四百四十六條第一項規定？原審胥未詳予審認說明，遽為上訴人敗訴之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。

㈡關於上訴駁回部分（即原審駁回上訴人對日盛銀行之上訴部分）：按刑事訴訟法第四百八十七條第一項所定附帶民事訴訟之被告，除刑事被告外，固兼及於依民法負損害賠償責任之人。惟附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，必以在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，始得謂為依民法負賠償責任之人，否則對之提起附帶民事訴訟，即難謂為合法。本件日盛銀行並非台灣台北地方法院九十年度自字第三一二號刑事案件之被告，台灣高等法院九十三年度上易字第二三六號刑事判決亦未認定日盛銀行有與戊○○、甲○○共同觸犯詐欺未遂罪之刑事責任，上訴人對日盛銀行提起本件附帶民事訴訟部分，依上說明，自非合法。日盛銀行並於原審表示伊非刑案被告，上訴人對伊所提起上開附帶民事訴訟為不合法。原審判決駁回上訴人對日盛銀行之上訴部分，雖非以此為理由，惟結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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