最高法院九十八年度台上字第一八四五號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八四五號

上訴人

日象實業股份有限公司

上訴人

兼 法 定

代理人

甲○○○○○○

上列一人訴訟代理人

姚昭秀律師

共同訴訟代理人

盧俊誠律師

被上訴人

日商‧象印冷熱水瓶股份有限公司

法定代理人

乙○○○ 住同上

訴訟代理人

陳和貴律師

　　　　　　邱永豪律師

　　　　　　葉茂華律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十六年度智上字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國七十年及八十四年間即已取得指定使用於電子鍋、熱水瓶、保暖器等商品之商標圖樣「ELEPHANT及圖」、「ZOJIRUSHI 及象圖」之商標專用權（下稱象圖商標）。

伊另於七十八年及八十二年間，向三宅敏夫購買其創作已取得著作權之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，使用於電子鍋、熱水瓶外觀上。上訴人日象實業股份有限公司（下稱日象公司）未經伊同意或授權，於九十二年八月起至九十四年八月間，擅自結合使用近似於上列商標之「象頭圖樣」、「ZOUESHOAI 」字樣及重製「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，生產電子鍋等產品中販售獲利，侵害伊之商標權及著作財產權，伊依商標法第六十一、六十三條、著作權法第八十八條、公平交易法第三十一條規定，自得請求該公司賠償五百萬元；上訴人林祈睿為日象公司法定代理人，依民法第二十八條規定，應負連帶賠償責任等情。求為命上訴人連帶給付五百萬元，並加計法定利息之判決。

上訴人則以：日象公司係於八十九年十二月一日註冊取得指定使用於電子商品之商標圖樣「象頭圖」之商標專用權（下稱象頭圖商標），雖該商標於九十年五月間遭經濟部智慧財產局（下稱智財局）評定註冊無效，惟經日象公司提起行政救濟，迄九十四年二月二十四日始由最高行政法院裁定駁回上訴而告確定，日象公司在此之前使用該商標，應屬合法。且日象公司於九十三年十二月間已停止使用該商標，回收產品，並未侵害被上訴人之商標專用權。又日象公司於七十四年間即向他人買受蘭花圖、海芋圖使用，既先於使用，不生侵害被上訴人美術著作權之事。況日象公司之侵害行為僅一個，不應重複計算二項損害等語，資為抗辯。

原審以：系爭象頭圖商標業經智財局於九十年十二月十八日以該商標與被上訴人之象圖商標近似，評決無效，日象公司自斯時起即無使用象頭圖商標之正當權利，其仍繼續使用該商標於生產之電子鍋、電鍋產品上，迄九十三年十二月一日，始發函通知各經銷商停止使用該商標，自屬侵害被上訴人之商標專用權。上訴人抗辯日象公司在九十四年二月二十四日最高行政法院裁定駁回上訴前使用象頭圖商標，應屬合法云云，為無足取。至被上訴人主張其於七十八年及八十二年間即向三宅敏夫購買「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作使用於電子鍋等商品上之事實，業據提出經公認證之該美術著作原件及廣告手冊等為證，而日象公司使用於電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，與被上訴人上開美術著作圖案近似，尤以被上訴人「海芋圖」中之英文 「lilly」，係誤用三個英文字母 「l」，日象公司於「海芋圖」圖案中亦將此錯誤一併襲用，應認日象公司係抄襲被上訴人之美術著作。日象公司侵害被上訴人之商標權及美術著作權，被上訴人依商標法第六十一條第一項及著作權法第八十八條規定，請求其賠償損害，自屬有據。依日象公司自行印製之型錄及警方扣押之仿冒品清冊觀之，該公司侵害被上訴人商標之產品有五種，侵害被上訴人蘭花圖美術著作權之產品有六種，同時侵害被上訴人商標及蘭花圖美術著作權之產品有五種，每一項產品，均未超過一千五百件（三種合計共五百十八個），而各項產品之單價分別為五百元、八百四十九元、一千一百三十三元、一千五百元，一千二百二十九元，一千六百十元，一千七百三十三元，三千七百九十元，三千七百五十元，亦有型錄、發票可稽。被上訴人就侵害商標專用權請求賠償部分，如選擇依商標法第六十三條第一項第三款規定計算方法，即以各項商品之單價之五百倍計算，可請求八百零七萬元，如按一千五百倍計算，更高達二千四百二十三萬一千元。

至侵害著作權部分，上訴人雖提出九十二年八月至十二月、九十三年一至十一月電子鍋銷售分析表及銷售資料影本，為被上訴人所否認，上訴人未舉證證明，且未提出生產銷售及成本資料，致被上訴人不易證明實際損害額，法院亦無法依著作權法第八十八條第二項規定，核定其應賠償之數額。審酌日象公司模仿被上訴人系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作使用多年，係基於故意為之，侵害著作權情節嚴重，攀附他人努力成果，依同條第三項之規定，可酌定其賠償額為五百萬元。被上訴人就日象公司侵害其商標權、著作權，請求賠償五百萬元，既在上開各該侵害客體之單一損害範圍內，自應准許。又林祈睿係日象公司法定代理人，因執行公司生產業務，侵害被上訴人上開權利，依民法第二十八條規定，應負連帶賠償責任。綜上，被上訴人依商標法第六十三條、著作權法第八十八條規定，請求上訴人連帶給付五百萬元及其利息，為有理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

查系爭象頭圖商標業經智財局於九十年十二月十八日以該商標與被上訴人之象圖商標近似，評定註冊無效，為原審確定之事實。

日象公司自斯時起，就該商標有上開不得註冊之違法事由，不得諉為不知，其仍繼續使用該商標，自有侵害被上訴人象圖商標專用權之故意或過失。原審因認該公司於九十三年十二月一日前，使用象頭圖商標於生產之電子鍋、電鍋產品（與象圖商標指定使用之商品相同）上，係屬侵害被上訴人之象圖商標專用權，並無不合。又原審以日象公司侵害被上訴人商標權及著作權，被上訴人請求賠償五百萬元，未超過其得依商標法第六十三條第一項第三款及著作權法第八十八條第二項規定，其中任一規定所得請求賠償之損害額，爰予准許，亦無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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