最高法院九十八年度台上字第二二三二號

最高法院民事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二三二號

上訴人

台南市政府

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陶靜芳律師

上訴人

開立工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

被上訴人

陳麗雯即泓廷商務法律事務所

21樓

上列當事人間請求確認抵銷債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十八年八月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度重上字第七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人係主張上訴人台南市政府對第一審共同被告開立工程股份有限公司（下稱開立公司）負有債務，台南市政府對開立公司並無債權存在，不得以該不存在之債權與所負債務互相抵銷，而訴請確認台南市政府之抵銷債權不存在，該債權債務之存否對台南市政府及開立公司必須合一確定，故台南市政府上訴之效力及於開立公司，爰併列開立公司為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：開立公司積欠伊新台幣（下同）三百五十萬五千二百八十七元，伊業已取得命開立公司如數給付並加給法定遲延利息確定之台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十五年度促字第三五○七○號支付命令，並據以向台灣台南地方法院（下稱台南地院）聲請對開立公司為強制執行，台南地院以九十六年度執字第一三九八九號強制執行事件，就台南市政府依中華民國仲裁協會八十九年度仲聲信字第三八號仲裁判斷書應給付開立公司之一千一百二十八萬一千九百四十五元本息債權，在伊之債權及訴訟費用範圍內，對台南市政府發扣押命令，惟台南市政府以其對開立公司有損害賠償債權五千二百七十九萬六千一百九十一元，業與開立公司之債權相互抵銷為由，聲明異議，伊因依台南地院通知，提起本訴等情，求為確認台南市政府上開抵銷債權不存在之判決。

上訴人台南市政府則以：伊對開立公司有損害賠償債權五千二百七十九萬六千一百九十一元，與開立公司對伊之債權相互抵銷後，開立公司對伊已無任何債權存在。況開立公司正進行清算程序中，被上訴人未於期限內向開立公司之清算人申報債權，其債權能否受償，顯有疑慮，其應無提起確認之訴之法律上利益；上訴人開立公司亦以：台南市政府對伊並無五千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權存在。被上訴人據以聲請強制執行之士林地院九十五年度促字第三五○七○號支付命令逾三個月未合法送達伊，依民事訴訟法第五百十五條第一項規定，失其效力，自不得對伊強制執行。又被上訴人未於期限內向伊之清算人申報債權，其已不得請求伊清償各等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起。被上訴人持士林地院九十五年度促字第三五○七○號支付命令及確定證明書，聲請台南地院以九十六年度執字第一三九八九號強制執行事件，就台南市政府依中華民國仲裁協會八十九年度仲聲信字第三八號仲裁判斷書應給付開立公司之一千一百二十八萬一千九百四十五元本息債權，在三百五十萬五千二百八十七元本息及訴訟費用範圍內，對台南市政府發扣押命令，台南市政府以其對開立公司有損害賠償債權五千二百七十九萬六千一百九十一元，業與開立公司之債權相互抵銷為由，聲明異議，被上訴人乃依台南地院通知，提起本件訴訟，請求確認台南市政府上開抵銷債權不存在。上訴人間抵銷債權是否存在，影響被上訴人上開債權之受償，而此無法受償之危險，得以本件確認判決除去，被上訴人自有提起確認訴訟之法律上利益。雖被上訴人據以聲請強制執行之士林地院九十五年度促字第三五○七○號支付命令因逾三個月未能合法送達於開立公司，依民事訴訟法第五百十五條第一項規定，失其效力。惟開立公司自認積欠被上訴人上開支付命令所載債權中之一百五十四萬一千七百零五元。又被上訴人雖未於開立公司之清算程序中申報其債權，惟依公司法第三百二十九條規定，此不列入清算內之債權人，就公司未分派之賸餘財產，有清償請求權。是不論被上訴人聲請強制執行之程序有否瑕疵，其債權能否於執行程序受償，為排除台南市政府之抵銷債權，以增益其對開立公司債權之清償，仍應認其有提起本件確認訴訟之法律上利益。次查正道工業股份有限公司（下稱正道公司）係依仲裁程序對台南市政府取得五千二百七十九萬六千一百九十一元債權，正道公司、開立公司復無共同侵害台南市政府權利情事，台南市政府對開立公司自無五千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權存在，其無從以之對開立公司之上開債權行使抵銷權，及對台南地院九十六年度執字第一三九八九號扣押命令聲明異議。故被上訴人訴請確認台南市政府對開立公司並無上開抵銷債權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查被上訴人係持士林地院九十五年度促字第三五○七○號支付命令及確定證明書，聲請台南地院以九十六年度執字第一三九八九號強制執行事件對台南市政府發扣押命令，因台南市政府否認開立公司對其有債權而聲明異議，被上訴人乃依台南地院通知，提起本件訴訟，該支付命令因逾三個月未能合法送達於開立公司，依民事訴訟法第五百十五條第一項規定，失其效力，為原審認定之事實。果爾，被上訴人據以聲請強制執行對台南市政府發扣押命令並提起本件訴訟之上開支付命令既已失其效力，則被上訴人提起本件訴訟有否欠缺權利保護之必要，即滋疑問。原審為相異之論斷，已有未合。次查公司之債權人於公司清算時未申報其債權者，不列入清算之內；不列入清算內之債權人，就公司未分派之賸餘財產，需賸餘財產未依公司法第三百三十條分派領取完畢，始有清償請求權，此觀公司法第三百二十七條及第三百二十九條之規定即明。原審既認被上訴人未於開立公司之清算程序中申報其債權，則上開開立公司對台南市政府之一千一百二十八萬一千九百四十五元本息債權是否被上訴人對之有清償請求權之賸餘財產，自攸關被上訴人提起本件之訴有否即受確認判決之法律上利益。原審就上開事項未為查明，遽為判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查被上訴人係主張開立公司對台南市政府之上開債權，其中如扣押命令所載之三百五十萬五千二百八十七元本息及訴訟費用部分存在，則其聲明是否不應為：確認開立公司對台南市政府有某債權，或確認台南市政府對開立公司有某債務，或其他類似文句，案經發回，應併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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