最高法院九十八年度台上字第九○二號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九○二號

上訴人

廣三崇光百貨股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

賴 鴻 鳴律師

訴訟代理人

劉 錦 勳律師

被上訴人

株式會社乃村工藝社

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

顧 立 雄律師

　　　　　　陳 鵬 光律師

　　　　　　王 龍 寬律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十二月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十八年間欲向伊訂購迪士尼世界人形時鐘，伊員工遠藤彰及清水崇道即於同年五月三十日來台與上訴人當面磋商，就時鐘之型號、金額及安裝事宜達成共識，約定先由上訴人向伊提供訂單（發注書），伊即開始製作。同年六月二日遠藤彰及清水崇道返抵日本，隔日遠藤彰即指示清水崇道發傳真予上訴人，要求上訴人下訂單，上訴人公司總經理辻裕即代為發出八十八年即西元一九九九年六月十日訂單（發注書）表示承諾，其上記載金額為日幣一億零一百七十一萬二千元（即三乘九型之價格）、預定交貨日為上訴人廣三崇光SOGO百貨公司二館開幕日八十八年十一月十一日，兩造就契約標的（三乘九型時鐘）及價額之意思表示已合致而生效成立。嗣伊於同年九月十四日完工，並於同月二十二日運送至日商岩井株式會社，準備運交上訴人。惟上訴人卻以台灣發生九二一大地震及上訴人公司負責人曾正仁遭羈押為由，請求伊延緩運送，兩造乃於同年十二月二十日改約定於八十九年二月中旬交貨，並以上訴人開立信用狀為運送之條件。然上訴人卻遲未履行先行開立信用狀之協力義務，經伊多次與上訴人聯繫履約事宜，上訴人仍不予置理，甚至於八十九年三月四日表示兩造間自始未成立系爭時鐘定作契約，伊不得已乃於九十年十一月三十日以存證信函催告上訴人於函到後五日內開立信用狀，屆期上訴人仍不為履行，伊乃依民法第五百零七條第二項之規定，於九十一年二月一日以存證信函，對上訴人解除系爭時鐘定作契約，並請求賠償因契約解除而生之損害，包括系爭時鐘契約所生利潤及系爭時鐘之製造成本，合計日幣一億零一百七十一萬二千元。縱認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人仍應負民法第二百四十五條之一締約上過失責任，被上訴人亦得依民法無因管理之規定，請求上訴人償還費用及賠償損害。

爰求為命上訴人給付日幣一億零一百七十一萬二千元及自九十二年二月二十一日起，加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：本件係屬涉外事件，依兩造尚未簽訂之「買賣合同」第二十一條可知兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法，且可證本件契約尚未成立。又發注書僅為要約引誘，縱認發注書為要約，其內容亦未具備契約必要之點，況發注書載明雙方應盡速進行協議後簽訂契約，則系爭契約自屬尚未成立。系爭契約係製作物供給契約，依國際貿易上之慣例，買方不開立或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就，伊未如期開立信用狀，則系爭契約亦歸於無效。再者，伊雖未開立信用狀，被上訴人仍可遵期完成系爭時鐘，足徵信用狀開立與否，與定作人之協力義務無涉，不能依民法第五百零七條第二項規定解除契約請求賠償損害。其次，被上訴人最遲於八十八年十一月十一日後即得行使損害賠償請求權，其遲至九十一年二月一日始表示解除契約，已逾一年解除權之除斥期間，且迄至被上訴人九十二年一月二十九日起訴，亦罹於二年時效，伊自可拒絕給付。又被上訴人解除契約後無庸履行系爭時鐘之運送（含保險、關稅）及裝置工程，所節省之費用及未交付系爭時鐘尚有市價之利益，基於損害與利益係屬同一原因發生之法理，亦應有損益相抵之適用等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人為設籍於東京之日商，上訴人係設籍於台中市之本國籍私法人。上訴人於八十八年間，擬成立台中SOGO百貨公司二館，向被上訴人接洽訂製時鐘一座，被上訴人除於同年三月二十六日提出世界人形時鐘之概算書、計畫書以為要約之引誘外，並指派員工於同年五月三十日來台與上訴人當面磋商，同年六月二日離台返回日本後，翌日即發出傳真函予上訴人，內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為十一月十一日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。

因此，如上所述，謹懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」，上訴人隨即由總經理辻裕於同年月十日寄出發注書，向被上訴人訂製三乘九型之迪士尼世界人形時鐘一座，載明定作物及工作內容為「世界人形時鐘之製作及設置」

、金額為日幣一億零一百七十一萬二千元，預定交貨日期為八十八年十一月十一日。此據被上訴人提出概算書、計畫書、發注書影本附卷可稽，並為上訴人所不爭執。故系爭契約已於兩造人員當面磋商後就契約內容達成共識時，由被上訴人對上訴人為要約，並經上訴人提出訂單（發注書）而為承諾，契約已有效成立。

被上訴人對上訴人發要約通知之行為地，既係由員工遠藤彰、清水崇道二人來台與上訴人磋商雙方達成共識時，則其發要約通知之行為地在我國境內，依涉外民事法律適用法第六條第二項規定，自應適用我國之法律。縱認上訴人之發注書只是要約而非承諾，其發要約通知之行為地亦在我國境內，仍應適用我國之法律。

上訴人所提出「買賣合同」雖有：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟裁判所為東京地方裁判所」之記載，然該「買賣合同」上訴人既未簽立，自不足為兩造約定準據法之憑據。上訴人不爭執辻裕於八十八年間出具訂單（發注書）予被上訴人當時，係上訴人公司總經理兼董事，是其於八十八年六月十日以上訴人公司代表者名義所出具訂單（發注書），已獲上訴人公司合法授權而代理為定作上之營業行為。次按民法第一百五十三條規定當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。本件由兩造前揭締約過程，即自同年三月間起，被上訴人先傳真系爭時鐘相關概算書資料，繼於同年五月派員來台與上訴人面商，隨即於同年六月三日函催上訴人先下訂單，最後同年六月十日上訴人寄出發注書，被上訴人即開始製作等情，除據證人即被上訴人之經理遠滕彰、清水崇道證述甚詳外，並有概算書、計畫書、發注書可稽，觀諸該發注書所載，除就定作物及工作內容已明載為「世界人形時鐘之製作及設置」，並詳載型號、金額、預定交貨日期。足見上訴人總經理辻裕寄出發注書時顯有承諾之意，兩造已就工作之內容及金額等契約重要之點達成意思合致，堪認系爭時鐘契約已經成立，雙方均應受契約拘束。雖被上訴人之代理商即日商岩井株式會社於被上訴人製作完成人形時鐘後，洽請上訴人開具信用狀，併為報價行為，應無礙兩造於八十八年六月十日成立之契約。兩造契約內容係「世界人形時鐘之製作及設置」，被上訴人應將人形時鐘製作完成，並運送至台灣上訴人之百貨公司裝設，顯係著重工作物之完成，應屬承攬而非買賣契約。上訴人未開發信用狀，應無適用「買方不開立信用狀或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就」之國際慣例。依被上訴人提出之時鐘新設概算書，已將時鐘之本體製作費用日幣一億零一百七十一萬二千元，與運送及裝設費用分開列舉，被上訴人於二○○○年二月十五日傳真信第二項亦記載裝船日以上訴人開發信用狀為條件。而開發信用狀為國際慣例之付款行為。因之，本件雖屬承攬契約，但基於當事人之約定，以定作人（上訴人）先付款為條件，承攬人（被上訴人）始履行其運船裝設而完成交付行為，與一般承攬以先完成交付再付款不同。被上訴人主張開立信用狀為定作人（上訴人）之協力行為，雖難採憑，然不影響其請求已完成工作物（時鐘之製作完成）之報酬。被上訴人已製作完成系爭世界人形時鐘，放置於日商岩井株式會社倉庫中，所須保管費用，亦由被上訴人支付日商岩井株式會社，經證人遠藤彰及清水崇道證述明確，並有製作完成之照片六十二幀、付款傳票、日商岩井株式會社保管費請求書可證，則被上訴人催告上訴人依約開立信用狀，給付報酬，自屬合法權利之行使。上訴人依契約有先為給付報酬之義務，其經被上訴人定期催告仍不為履行，已違反定作人給付報酬之義務，應負給付遲延責任，被上訴人依民法第二百五十四條規定，解除兩造間承攬契約，有催告及解約之存證信函為憑，應認兩造契約業經被上訴人合法解除。又民法第五百十四條第二項規定承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後一年間不行使而消滅，此為承攬人行使其契約解除權之除斥期間。又承攬人行使解除權，其除斥期間依條文規定係自原因發生時起算，所謂原因發生時，應係指承攬人定期催告而定作人逾期不為其行為時而言。

如經催告後，定作人不為其行為時，承攬人不妨再三定期為催告行為，則此除斥期間應自最後所定期限屆滿之日起算。查被上訴人於八十八年九月間完成系爭時鐘之製作後，即多次與上訴人協商信用狀開發事宜，因上訴人拒不簽發信用狀，被上訴人乃委託律師顧立雄於九十年十一月三十日以存證信函催告上訴人於文到五日內簽發信用狀，上訴人於同年十二月一日收受該催告函，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可憑，則被上訴人解除權之除斥期間應至九十一年十二月六日屆滿。嗣因上訴人仍拒不開發信用狀，被上訴人再委請律師於九十一年一月三十一日以存證信函通知上訴人表示解除契約，上訴人亦不爭執已收受該函件，被上訴人行使解除權，自未逾一年之除斥期間。又被上訴人係於九十二年一月二十九日起訴，被上訴人行使本件損害賠償請求權，距其解除契約之時間，亦未逾一年。本件被上訴人因上訴人違反開發信用狀之義務而解除契約，倘上訴人開發信用狀，被上訴人即可獲得約定之報酬，則被上訴人製作系爭人形時鐘之報酬可認係其因契約解除所生之損害。系爭人形時鐘係被上訴人專為上訴人所製作，並無流通性，且被上訴人於交付時鐘予上訴人前，即保有系爭人形時鐘之所有權，並非解除契約而受有取得該人形時鐘所有權之利益，自無損益相抵之適用。至上訴人得否請求被上訴人交付系爭人形時鐘，係屬另一法律問題。從而，被上訴人請求上訴人賠償約定報酬日幣一億零一百七十一萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年二月二十一日起算法定遲延利息，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地；我國涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項分別定有明文。本件兩造不爭執被上訴人於八十八年三月二十六日提出世界人形時鐘之概算書、計畫書，向上訴人為要約之引誘，並指派員工遠藤彰、清水崇道於同年五月三十日來台與上訴人當面磋商，同年六月二日離台返回日本後，翌日即發出傳真函予上訴人，上訴人隨即由總經理辻裕於同年月十日寄出發注書，向被上訴人訂製三乘九型之迪士尼世界人形時鐘一座，有被上訴人所提概算書、計畫書、發注書影本附卷可稽，並為原審所確定之事實，則兩造間之契約似係先由被上訴人於八十八年六月三日在日本發出傳真函向上訴人要約。原審雖謂系爭契約於兩造人員當面磋商後就契約內容達成共識時，由被上訴人對上訴人為要約，被上訴人對上訴人發要約通知之行為地即在我國境內，依涉外民事法律適用法第六條第二項規定，應適用我國之法律云云，惟原審就認定發要約地係在我國境內一事，所憑證據為何，並不明確。

究竟兩造契約之要約地為何，事涉本件所應適用之準據法，猶待查明。原審遽認要約地在我國境內，尚嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

Ａ