最高法院九十八年度台抗字第四０九號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十八年度台抗字第四０九號

再抗告人

甲○○

訴訟代理人

林啟瑩律師

再抗告人

乙○○

訴訟代理人

蘇家宏律師

上列再抗告人間請求假處分事件，再抗告人對於中華民國九十八年三月十日台灣高等法院裁定（九十八年度家抗字第十號），各自提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由再為抗告，此觀民事訴訟法第四百八十六條第四項之規定自明。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當、理由不備之情形在內。本件再抗告人甲○○（下稱甲○○）主張其與再抗告人乙○○（下稱乙○○）為夫妻，分居後，兩造默示協議，由其照顧長子宗弘鈞（民國○○○年○月○○日生），乙○○照顧次女宗弘婕（民國○○○年○月○○○日生），詎乙○○未經其同意，擅將宗弘鈞帶走，拒絕其探視，並自行決定為宗弘鈞進行包皮割除手術，濫用對於子女親權之行使，因其已對乙○○提起離婚及酌定子女親權事件，為恐乙○○未妥善照顧兩造所生子女，或擅將子女攜離出國，隱瞞其所在，致本案日後難以執行等情，依民事訴訟法第五百三十八條第一項規定聲請定暫時狀態之處分，命宗弘鈞、宗弘婕權利、義務之行使或負擔，於台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十七年度婚字第二五九號離婚案件經判決確定、和解或撤回前，均由甲○○任之；乙○○於上開案件判決確定、和解或撤回前，得於每月第二、四週之星期五下午七時起至星期日下午五時止，與宗弘鈞、宗弘婕會面、交往。士林地院裁定駁回甲○○之聲請。甲○○不服，提起抗告，原法院裁定予以駁回，並依職權酌定於上開離婚事件判決確定、和解或撤回前，甲○○與宗弘鈞、宗弘婕之會面交往期間及方式如原裁定附表所示。兩造對於抗告法院所為抗告無理由之裁定，各自提起再抗告。甲○○謂：原法院未予伊陳述意見之機會，即駁回伊之抗告，有違民事訴訟法第五百三十八條第四項之規定；又未依事實衡量是否符合子女之最佳利益，顯有錯誤適用民法第一千零五十五條之一之規定云云。乙○○則謂：原法院未予伊有陳述意見之機會，有違民事訴訟法第五百三十八條第四項之規定；又原法院適用非訟事件法第七十一條之四，並非現行有效之條文，適用法規顯然錯誤云云。按法院依民事訴訟法第五百三十八條第一項為定暫時狀態之處分，依同條第四項之規定，應使兩造有陳述之機會。且當事人對於法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，抗告法院為駁回其抗告之裁定前，依民事訴訟法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條本文及第五百二十八條第二項之規定，亦應使兩造有陳述意見之機會。惟如法院已得為正確判斷，或認兩造當事人陳述意見為不適當者，依同法第五百三十八條第四項但書或第五百三十八條之四準用第五百三十三條本文及第五百二十八條第二項規定，法院得不使兩造當事人有陳述之機會。是於假處分裁定前，應否使兩造當事人有陳述之機會，屬法院之職權，縱未使之有陳述之機會，亦難指為違法。又上開所謂陳述意見，非謂法院應行準備或言詞辯論程序。本件甲○○提起抗告時，其抗告狀已指陳士林地院裁定有所違誤，自難謂原法院於裁定前未給予其陳述意見之機會。又甲○○所提抗告狀繕本於民國九十八年二月十一日送達予乙○○，有送達證書在卷可稽，則乙○○於原法院同年三月十日裁定前，有一個月之期間，可提出陳述意見狀，充分陳述意見，亦難謂原法院於裁定前未給予其陳述意見之機會。兩造其餘再抗告意旨，係就原法院認定事實之職權行使，指摘其為不當，與適用法規顯有錯誤無涉。原裁定適用法規並無錯誤，兩造提起再抗告，均為無理由。末查非訟事件法已於九十四年二月五日經總統令修正公布，依該法第一百九十八條之規定，自公布日起六個月即同年八月五日施行，原第七十一條之四之規定內容並未修正，僅將條次變更為第一百二十五條，原裁定誤引第七十一條之四，宜予更正，附此指明。

據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第二庭

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