最高法院九十八年度台上字第七二一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七二一號

上訴人

聖陸營造工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

連元龍律師

訴訟代理人

麥怡平律師

被上訴人

勁順營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十月三十一日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國九十一年五月間向伊承攬台北縣永和市秀朗國小地下室停車場新建工程中之連續壁灌漿工程（下稱系爭工程），負責施作連續壁灌漿及土車搬運之工程。工作所需施工材料及機具均由伊提供，而被上訴人應施作之項目則為抓掘開挖土方、將土方運棄、吊放鋼筋籠後以特冪管澆置混凝土等。嗣伊於九十二年三月二十二日在地下室停車場工程開挖至第四層後，陸續發現被上訴人有施工不當之情形，因此導致施工機具損壞以及造成連續壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，造成伊其餘工程施作上不便，經通知被上訴人修補。被上訴人卻無法即時派員搶修，亦未進行任何後續處理。伊基於工地安全考量遂自行施作補救措施，並於九十二年四月二日通知被上訴人。

又伊為修補連續壁體包泥、漏水等瑕疵，支出修補瑕疵費用新台幣（下同）三百九十五萬一千三百三十元。被上訴人應依民法第四百九十三條、第四百九十五條、第二百二十七條規定償還上開瑕疵修補費用。另被上訴人因施作不當造成機具損壞，致伊受有二十三萬四千七百十四元之損害。被上訴人應依民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十七條規定負損害賠償責任。扣除伊尚未支付被上訴人之工程尾款六十三萬七千一百五十四元及保留款八十三萬七千九百零一元後。被上訴人尚應給付伊二百七十一萬零九百八十九元本息，求為命被上訴人如數給付之判決。並陳稱被上訴人之反訴駁回。

被上訴人則以：伊就系爭工程僅提供人力賺取工資，其餘有關材料及機具提供、現場指揮調度、施工技術指導等均係由上訴人負責，故縱使系爭工程有因施工造成機具損壞、包泥、漏水等瑕疵，與伊承攬之灌漿工程無關。且上訴人並未依民法第四百九十三條第一項規定定期催告伊修補瑕疵。故上訴人縱有自行修補，亦不得請求伊償還修補必要費用。又上訴人並未舉證證明系爭工程有包泥、漏水等瑕疵，係因灌漿速度控制不當所致，自不得依民法第二百二十七條規定主張債務不履行之損害賠償責任。至於機具損壞修繕與伊操作機具不當間並無任何關連性。況系爭機具縱受有損害，惟系爭工程業於九十一年十一月十六日完工，但上訴人遲至九十三年三月十六日始向伊請求賠償損害，依民法第四百七十三條規定，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並反訴主張：上訴人依約應於九十二年一月八日給付工程尾款六十三萬七千一百五十四元及保留款八十三萬七千九百零一元，屢經催討竟未獲置理。爰依承攬契約之法律關係，反訴求為命上訴人給付一百四十七萬五千零五十五元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂承攬契約、工作所需施工材料及機具均由上訴人提供。上訴人尚未給付被上訴人工程尾款及保留款共計一百四十七萬五千零五十五元之事實，為被上訴人所不爭執，並有工程合約書、合約明細表、總結算單價分析表、合約書影本在卷可證，堪信為真實。按民法第四百九十三條第一項、第二項所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。定作人倘未先行定期催告承攬人修補瑕疵，自不容其逕自僱工修補。故定作人依民法第四百九十五條規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。又民法第四百九十五條第一項規定乃屬有關承攬人不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在。然民法第四百九十五條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，則基於承攬之性質及法律安定性，應認為民法第四百九十五條第一項規定之損害賠償請求權，係民法債編總論第二百二十七條不完全給付規定之特別規定，而排除民法第二百二十七條之適用，否則民法第四百九十五條第一項即無規定之必要。查依台灣省建築師公會九十五年八月八日鑑定報告書、工地現場照片十七張、證人即被上訴人公司之吊車司機鄭基盛之證述，足證系爭工程連續壁壁體確實有包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，瑕疵形成原因主要為施工品質及準確度甚差，其他原因包括土質因素（砂土較易崩塌、黏土穩定性較佳）、施工因素（垂直之精準度不足、施工灌漿速度控制不當）、連續壁灌漿工程施工不當等。而上訴人自陳係於九十二年四月二日發函通知被上訴人，稱將於被上訴人之末期工程款及保留款中扣除瑕疵修補費用等語。並於九十二年七月二十八日發函請求被上訴人給付修補費用二百七十一萬零九百八十九元等語，有該等函文影本在卷可稽。證人鄭基盛亦僅證稱上訴人曾在現場告知該等瑕疵，且用傳真通知被上訴人派人處理等情，顯見上訴人並未依民法第四百九十三條第一項規定定相當期限催告被上訴人修補瑕疵。故上訴人不得依民法第四百九十三條第二項、第四百九十五條第一項規定，請求被上訴人賠償因修補瑕疵所生之損害。亦不得依民法第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償因修補瑕疵所生之損害。

次查被上訴人施作系爭工程所需之機具，均由上訴人提供，則兩造間就該等器具使用部分成立使用借貸關係，為兩造所不爭執。

按關於貸與人之損害賠償請求權之行使期間，民法債編各論基於使用借貸之性質及法律安定性，於第四百七十三條第一項既已定有六個月短期時效，自應優先適用；無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第一百二十五條所定十五年一般消滅時效之餘地。查系爭工程係於九十一年十一月十六日完工，被上訴人即將機具返還上訴人，為兩造所不爭執，是上訴人所有之上開機具縱因被上訴人之使用不當而受有損害，惟上訴人遲至九十三年三月十六日始對被上訴人訴請賠償損害，已逾六個月之短期時效期間，被上訴人已為時效抗辯，故上訴人請求被上訴人賠償損害，不能准許。末查被上訴人向上訴人承攬系爭工程，業於九十一年十一月十六日施工完畢，上訴人應依約於九十二年一月八日給付被上訴人尾款六十三萬七千一百五十四元及保留款八十三萬七千九百零一元，惟上訴人迄今並未給付，為兩造所不爭執。又上訴人請求被上訴人給付上開瑕疵修補費用與機具損害修復費用並無理由，是其主張以此費用為抵銷，即無足採。從而被上訴人依承攬契約之法律關係，反訴請求上訴人給付承攬報酬一百四十七萬五千零五十五元本息為有理由。綜上所述，上訴人本於民法第四百九十三條、第四百九十五條、第二百二十七條、第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人給付二百七十一萬零九百八十九元本息，為無理由，應予駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付承攬報酬一百四十七萬五千零五十五元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

一、關於廢棄（即上訴人請求被上訴人給付瑕疵修補費用三百九十五萬一千三百三十元及被上訴人反訴請求上訴人給付承攬報酬一百四十七萬五千零五十五元本息）部分：按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。原審本此見解，認上訴人不得依民法第四百九十三條第二項、第四百九十五條第一項規定請求被上訴人賠償損害固非無見，惟民法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第四百九十五條第一項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害。查系爭工程連續壁壁體確實有包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，瑕疵形成原因主要為施工品質及準確度甚差，其他原因包括土質因素（砂土較易崩塌、黏土穩定性較佳）、施工因素（垂直之精準度不足、施工灌漿速度控制不當）、連續壁灌漿工程施工不當等，為原審所確定之事實。乃原審未遑調查審認上揭瑕疵之造成是否具有可歸責於被上訴人之事由存在及上訴人是否得依民法第二百二十七條規定行使其權利，逕為不利於上訴人之判斷，自嫌速斷。又上訴人之本訴如為有理由，其於反訴所主張之抵銷即為可採，則被上訴人之反訴請求即屬無從准許。今本訴部分既經廢棄，反訴部分自應併為廢棄。上訴意旨，指摘關此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。

二、關於駁回上訴（即上訴人請求被上訴人給付機具損壞賠償費用二十三萬四千七百十四元本息）部分：原審以上揭理由，認上訴人請求被上訴人給付機具損壞之賠償金為無理由，經核並無違背法令情事。上訴意旨，空言指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ｖ