最高法院九十九年度台上字第九一五號

最高法院民事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九一五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李平義律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

李後政律師

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十八日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第二○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審以：訴外人陳志棟於民國九十五年三月二十九日提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段三二一地號土地（下稱系爭土地），為訴外人玉山商業銀行股份有限公司雙和分行（下稱玉山銀行）設定擔保新台幣（下同）二千四百萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）並完成登記，而於九十五年四月間向玉山銀行借款二千萬元；嗣陳志棟將系爭土地出賣予訴外人席中珍並移轉登記完畢，席中珍將系爭土地信託登記於上訴人名下，被上訴人則於九十五年九月二十九日加入擔任陳志棟向玉山銀行借款之連帶保證人，並於當日以連帶保證人地位代陳志棟向玉山銀行清償所欠借款餘額本息一千五百萬五千四百二十五元（下稱系爭借款）後，玉山銀行將系爭抵押權轉讓予被上訴人，經台北市中山地政事務所以收件字號九十五年收件中山字第三四三七六○號於九十五年十月二日完成系爭抵押權移轉登記（下稱系爭抵押權移轉登記）；而被上訴人對系爭土地聲請實施拍賣抵押物之強制執行，經台灣台北地方法院以九十六年度執字第一六四五二號受理執行在案等情，為兩造所不爭。茲上訴人主張：清償系爭借款之資金，係陳志棟自行籌措委託被上訴人向玉山銀行清償，目的在拍賣系爭土地，妨礙席中珍利用，委託清償為通謀虛偽意思表示為無效，系爭借款係陳志棟所清償，被上訴人從玉山銀行受讓之抵押債權應認已然消滅；縱無此事，被上訴人對陳志棟有抵押債權，對陳志棟亦負有同額債務，亦因混同消滅，其自不得聲請強制執行；倘確係被上訴人清償，因其非基於利害關係之第三人或保證人身分為清償，故系爭借款及為其擔保之抵押權已因清償行為而消滅，未發生法定移轉之效力；因依民法第七百六十七條中段之規定，求為確認被上訴人就系爭抵押權擔保之債權不存在並命被上訴人塗銷系爭抵押權移轉登記之判決云云。被上訴人則否認之。查民法第三百十二條前段規定，係以確保有利害關係之第三人求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等。被上訴人於九十五年九月二十九日加入擔任陳志棟向玉山銀行借款之連帶保證人，同日自帳號0000000000000號轉帳一千五百萬五千四百二十五元至陳志棟帳號0000000000000號玉山銀行消金中心授信業務專戶，清償授信戶陳志棟帳號0000000000000號之債務，而上開清償之資金係被上訴人於九十五年九月二十九日自聯邦商業銀行匯入一千五百萬元；而自九十五年九月一日起至同年九月三十日止，查無被上訴人帳戶有自陳志棟帳戶內轉帳入帳之情事，被上訴人在聯邦商業銀行帳戶（帳號00000000000000號）內於九十五年九月二十八日入帳之六百萬元，係被上訴人本人之定期存款解約轉入，被上訴人因代陳志棟清償系爭借款，玉山銀行將系爭抵押權讓予被上訴人，有玉山銀行函暨所附個人借款契約、授信約定書、增補契約、切結書、契據變更約定書、代償申請書、放款收入傳票、清償明細及聯邦商業銀行台北分行函暨定期存款解約七紙在卷可稽。被上訴人既為連帶保證人，性質上為保證人之一種，自屬利害關係人，其清償系爭借款，取得玉山銀行對陳志棟之債權及抵押權。上訴人或謂被上訴人係連帶債務人，其清償連帶債務，係基於債務人之身分而自為清償，不得承受債權及抵押權；或謂被上訴人清償系爭借款之資金，係由陳志棟自行籌款委託被上訴人向玉山銀行清償，被上訴人帳戶內之資金係由陳志棟轉帳入帳云云，均不足採。被上訴人固於另案刑事案件檢察官偵查中稱：伊為建案之設計建築師兼貸款連帶保證人，因告訴人（即訴外人許清芳）未繼續給付合約尾款，故由其籌款八百萬元，陳志棟負責七百萬元，返還銀行貸款一千五百萬元云云，惟與上開銀行間資金往來及清償之資料不符，上訴人據以主張至少有七百萬元之金額，並非被上訴人出於為自己清償債務之意思云云，亦無足取。陳志棟於九十五年四月二十四日向玉山銀行借款時，被上訴人固非連帶保證人，然法未禁止資金往來及事後加列連帶保證人，被上訴人係於九十五年九月二十九日加入擔任上開借款之連帶保證人，上訴人以此指被上訴人自稱為陳志棟之連帶保證人，與陳志棟間資金往來，係屬脫法行為乙節，自無可取。至於陳志棟名下之不動產、股票年所得資料，向執行處所為之陳述，與被上訴人無涉；玉山銀行出具之清償證明書，其意旨乃被上訴人代為清償系爭借款本息；九十五年十月二日由李沅樺律師見證之協談紀錄係被上訴人代為清償債務後，與陳志棟間之協商；上訴人提出之陳志棟台北富邦銀行敦北分行存款明細，在九十五年九月二十六日雖仍有存款一千五百零二萬三千六百七十一元，然此係其財務規劃。上訴人或稱：陳志棟行使權利，履行義務，未依誠實及信用方法，借用被上訴人名義清償債務之效果，應歸屬於陳志棟云云；或稱被上訴人代為清償之利息僅為五千四百二十五元，焉有可能係受到銀行催繳通知始向銀行清償債務，該協談紀錄上簽名出自同一人筆跡，與陳志棟簽名不同，內容非實，被上訴人稱因陳志棟有困難時給與必要協助，顯然不實云云，均非可取。陳志棟於九十五年九月二十六日自台北富邦商業銀行敦北分行帳號000000000000號匯款三千五百九十六萬三千八百十五元至陳永富國泰世華商業銀行雙和分行，該筆款項係用於清償陳志棟所負債務而受讓抵押權，固與上訴人主張陳永富向檢察官陳稱：清償對國泰世華商業銀行三千五百九十六萬元之債務係由陳志棟出資相符，然此係陳志棟與陳永富間之關係，不能以此指被上訴人清償系爭債務，亦係陳志棟所為。上訴人主張被上訴人與玉山銀行、陳志棟間通謀虛偽表示之行為，並未能舉證證明，本件被上訴人清償系爭借款，依民法第三百十二條規定承受玉山銀行對陳志棟之系爭借款債權及抵押權，亦無債權、債務同屬一人之情事，上訴人主張混同，自不可取。至於民法第二百四十四條規定得撤銷詐害行為者，僅債權人得為之，依上訴人主張之事實，其並非被上訴人或陳志棟之債權人，自無適用民法第二百四十四條規定撤銷詐害行為之餘地；上訴人復未能證明被上訴人有何侵害其所有權之請求，其依民法第七百六十七條排除侵害之規定，請求塗銷系爭抵押權移轉登記，為無理由，不應准許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（本院四十八年台上字第二十九號判例參見）。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（本院四十五年台上字第一四二六號判例參見）；惟此係對債權人之關係而言，乃連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分。連帶保證人自係民法第三百十二條所定就債之履行有利害關係之第三人，其對債權人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。原審本此見解，認定上訴人不能證明被上訴人清償系爭借款係與陳志棟通謀虛偽而為；被上訴人既係陳志棟對玉山銀行系爭借款債務之連帶保證人，因清償系爭借款債務，承受玉山銀行對陳志棟之系爭借款債權及抵押權，對陳志棟並無債權、債務混同情事；且上訴人非被上訴人或陳志棟之債權人，無從適用民法第二百四十四條債權人撤銷訴權之規定，經核並無違誤。上訴論旨，猶執前詞，徒就原審認定事實、解釋契約之職權行使，指摘原判決為不當，聲明廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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