最高法院九十九年度台抗字第六八二號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十九年度台抗字第六八二號

再抗告人

甲○○

訴訟代理人

楊淑琍律師

上列再抗告人因與相對人乙○○間請求確認遺囑無效事件，聲請法官迴避，對於中華民國九十九年六月十七日台灣高等法院台中分院裁定（九十九年度家抗字第一八號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按對於抗告法院以抗告有理由而廢棄或變更原裁定之裁定，或以抗告無理由而駁回抗告之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，民事訴訟法第四百八十六條第四項規定甚明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內。復依同法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十九條之一規定，非以第四百六十九條所列之事由再為抗告者，須經第三審法院之許可，而該許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，否則其再為抗告自非合法。本件再抗告人對相對人提起確認遺囑無效之訴，聲請第一審承審法官楊熾光迴避，係以：承審法官楊熾光前於審理兩造間台灣台中地方法院九十七年度重家訴字第五號確認遺囑無效事件，就囑託醫院鑑定兩造被繼承人衛張文秀相關病歷資料之鑑定意見回函，當庭闡明不採為證據；於該事件審理時就相對人所為陳述內容，從旁提示並記名筆錄，對該前訴訟審理已有偏頗，伊即撤回該件訴訟。因相對人又申請辦理遺產登記，伊再提起本件訴訟，然仍由楊熾光法官審理，是就本件訴訟，承審法官已存心證，必生偏頗，因依民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定為本件迴避之聲請云云為據。原法院以民事訴訟法第三十三條第一項第二款所謂法官有同法第三十二條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌隙，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。又依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。

故承審法官對於證據是否充足、訴訟資料是否堪形成裁判心證，自得斟酌兩造提出之攻擊防禦方法，對本案有關之法律問題或對事實之見解適度公開心證，為民事訴訟程序所應然且必要，有助於解決紛爭暨防止突襲，不得遽指為有聲請迴避之原因。再抗告人所指前開事由，均屬法官指揮訴訟程序、曉諭發問暨適度公開心證之職權行使範疇，其復未能提出證據釋明承審法官對訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌隙等客觀原因事實，自難僅憑其主觀臆測，認承審法官就其聲明之證據不為調查、指揮訴訟欠當，即指係有偏頗之虞，不能謂有聲請迴避之原因，因而維持第一審所為駁回再抗告人迴避聲請之裁定，裁定駁回其抗告。再抗告人對原裁定再為抗告，惟所陳仍為上述理由，要屬原法院依其職權認定第一審法官是否具應迴避之原因事實當否之問題，要與適用關於迴避之法規是否顯有錯誤無涉，且亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。依前揭說明，自不應許可，其再抗告難謂合法。

據上論結，本件再抗告為不合法。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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