臺灣臺東地方法院95年度訴字第18號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第18號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ (另案於臺灣臺東監獄執行中)

被告

丙○○

共同選任辯護人

王丕衍律師

上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19 83號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略稱：被告丁○○因其結拜二哥胡智賢 (檢察官已另為不起訴處分)與陳國良發生衝突互毆受傷，為替胡智賢出氣，竟於民國93年12月20日前數日內某日，召集被告丙○○等人至臺東縣臺東市，並於同年月20日凌晨3時50分許，率具有犯意聯絡之丙○○及另數名姓名年籍不詳之成年男子，前往臺東縣臺東市○○路64-1號「麗星電子遊藝場」內欲行生事，到場後即命上開遊藝場員工即告訴人甲○○ (起訴書誤載為江光志)聯絡陳國良及其兄陳國鎮到場說明，因甲○○表示無法聯絡陳國良兄弟，竟心生不滿而遷怒於甲○○，由被告丙○○率先持白鐵鋼管上前朝甲○○頭部致命部位猛力毆擊，其他前往之人亦蜂擁上前參與毆打甲○○，使甲○○受有頭部外傷、顏面裂傷及左前臂裂傷等傷害，幸因及時就醫住院治療而倖免於難。因認被告丁○○、丙○○等2人涉有刑法第271條第2項、第1項之共同殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。另採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據此推定犯罪事實，即非法之所許。其以間接證據斷罪時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用，足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準 (最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度臺上字第618號判決意旨、90年度臺上字第1897號判決意旨參照)。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。是本院所應審究者，乃被告為上開行為時之主觀犯意為何，並有藉其行為時之客觀情況予以探究之必要。

三、公訴意旨認被告等涉犯上開殺人未遂犯行，係依據被害人甲○○及證人乙○○於警詢中之陳述及渠2人於偵查中之證詞、胡智賢於偵查中之陳述、被害人甲○○之診斷證明書1紙、「麗星電子遊藝場」所設置監視器畫面翻拍照片6張暨被告2人自承案發當時共同毆打被害人甲○○成傷之陳述為其論罪之理由。訊據被告2人固坦承於案發當時有傷害被害人之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意，均辯稱因與被告人先起爭執才發生毆打，並無殺人之意思等語置辯。經查:

(一)證人即被害人甲○○於警詢時指稱：到場的7、8名男子伊完全不認識，被告丁○○進入店內就自稱是竹聯幫綽號「兩拐」，要求伊找陳國良兄弟到現場來，伊稱無法聯絡上，丁○○就不高興，丙○○就持鐵棍攻擊伊，伊沒有聽到被告有說要殺死伊等語 (見94聲拘84號卷『下稱聲拘卷』第3頁背面至第4頁); 核與被告丁○○於警詢、檢察官偵查中及本院訊問時均供稱：係因喝了些酒，又不滿告訴人不願聯絡陳國良兄弟至現場說明，且說話口氣不好，才發生衝突等語，被告丙○○亦供稱: 到了現場後告訴人見渠等有喝酒，所以口氣很差，後來又與丁○○起了爭執，發生扭打，渠才加入，白鐵鋼管是放置在他們店裡的等語相符，是被告等既與被害人素未謀面，復無何深仇大恨，則被告等人是否僅單純因被害人無法聯絡陳國良兄弟到場或講話口氣不佳，即引發殺人動機，容有疑義。

(二)證人即「麗星電子遊藝場」員工乙○○於警詢時陳稱: 約7、8人進入店內，以拳頭及鐵棒毆傷晚班副理甲○○，並以店內的椅子砸店，其與江副理均不認識對方，可能是因為江副理找不到老闆，對方等不耐煩就毆打江副理，沒有聽到他們揚言要讓江副理死，江副理平時無與人結怨或糾紛，被打傷後有掙脫，向店外逃跑，應無生命危險等語 (見94他字第13號卷第8頁至第9頁)，復於偵查中再結稱: 當天深夜有一群人約7、8人從店門口進來，甲○○上前招呼，對方帶頭的人說要找我們的老闆，甲○○說老闆不在，對方說一定要找到老闆，甲○○就打電話找我們的老闆，可是電話都沒有接通，對方眾人中什麼話也沒有說，就有一個人動手打甲○○，甲○○反擊那個人，他們一群人就全部衝進櫃檯打甲○○，有一個人拿一個白鐵的東西，有直角彎度的，我不知是什麼東西，沒有看到有人拿刀或球棒，在他們打鬥的過程中也沒有聽到有人喊殺喊打等語 (見前開他字卷第42頁至第43頁)，嗣於本院審理時，又結稱: 他們一群人大約7、8人進店裡不知道在詢問誰，只知道他們在找人，甲○○說沒有這樣的人，有一個就先動手打甲○○，當時我沒有留意到他們有沒有帶工具，他們先打甲○○臉頰，有的人用店裡的檯子砸店裡面的東西，甲○○臉部都是血，他跑出店後，找人跟砸店的人就跑去外面追甲○○，追出去不久他們就不見了，警察就來店裡等語 (見本院95年11月14日審理筆錄)，參以證人甲○○於本院審理時結稱: 當時進來約7、8個人，被告丁○○跟我講話有酒意的樣子，要我找我們老闆出來，並要求我打電話聯絡，結果沒有聯絡上，印象中一個20多歲的年輕人走進來，拿著金色圓圓的鐵棍，向我攻擊，手舉高高的向著我的頭揮擊過來，我用手去擋掉，另一個又從側門進來攻擊我，我就被打到了，我只知道要閃，就往店外衝出去，衝出去時又被圍起來，我就躲在店外一台小發財車的後輪胎，之後就往寶桑派出所方向衝過去跑了將近100公尺左右沒有人追過來，才到派出所求救，我知道從頭到尾都是被人家追著，追到就圍起來，被圍起來一定是被毆的等語 (見本院95年11月14日審理筆錄)，可認被害人甲○○與被告等發生衝突後，甲○○即陸續被圍毆，以被告人多勢眾，加以又執有鐵棍，復圍住甲○○多次，如欲置甲○○於死地，早已得逞了，豈能容得甲○○奔跑100公尺至寶桑派出所求救? 況現場之乙○○、被害人均未聽聞被告等人有喊殺喊打之吆喝聲，足見被告等2人意在教訓告訴人，並無殺人之犯意極明。

(三)被害人甲○○受有頭部外傷、顏面裂傷、左前臂裂傷等傷害，固有行政院衛生署臺東醫院93年10月27日診斷證明書1紙在卷可考 (見聲拘卷第14頁)，惟據該醫院出院病歷摘要明載，甲○○到院體檢時發現頭額部有4公分長，頭枕部有4公分長，左肘部有7公分長，胸部有1公分寬、7公分長之撕裂傷，住院治療經過為初步縫合術、靜脈輸液、藥物治療及冰敷，X光檢查頭、胸、左臂均無裂傷等情，有上開病歷摘要附卷可證 (見偵卷第12頁)。再以該醫院護理記錄所載:被害人甲○○住院時起至出院時止，均血壓、心跳正常，呼吸順暢，未發熱、神智清醒、無嘔吐等腦震盪現象，縫合傷口乾淨，於住院一星期後拆線，第8天出院等事實 (見偵卷第14頁至第15頁)相互參研，顯見被害人甲○○所受傷勢並非嚴重，並無致命之危險，核與證人乙○○無生命危險之證述相符，可知甲○○經被告等一夥7、8人持鐵棍等兇器多次圍毆，並未造成甲○○致命之傷害，是被告2人辯稱無殺人之犯意等語，尚非無據。

(四)再由卷附「麗星電子遊藝場」監視器翻拍之照片觀之，被告丁○○於93年10月24日凌晨3時54分在該遊藝場櫃檯內與告訴人甲○○理論，3時57分被告丙○○在櫃檯內與告訴人拉扯，3時58分被告丙○○即手執白鐵鋼管在遊藝場門外被拍到 (見聲拘卷第15頁至16頁)，是被告2人辯稱因與被害人先起爭執才發生扭打，並無殺人犯意等語，應堪信為真實。

(五)綜上所述，公訴人所提各項證據，仍不足為被告2人確犯殺人未遂罪之積極證明，被告2人所為應係基於普通傷害之犯意，傷害被害人，核渠等所為應僅成立刑法第277條第1項之普通傷害罪；公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。

三、按刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。而告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，亦為刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款所明定。茲本件被告2人之傷害行為，業據告訴人於偵查中陳明已和解並撤回告訴在卷 (見偵卷第50頁)，此外，亦有上開和解書、撤回告訴書附卷可按 (見偵卷第33頁、第35 頁)，嗣於本院審理時，告訴人甲○○又重申斯旨，揆諸前揭法條規定，應諭知不受理之判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 李水源