臺灣臺東地方法院108年度抗字第10號

臺灣臺東地方法院民事裁定　　　　　　　 108年度抗字第10號

抗告人

陳昭成律師即吳泰吉之破產管理人

相對人

陳姿夙

上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國108年5月17日本院108年度司拍字第7號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原審聲請意旨略以：相對人為擔保第三人陳元龍對破產人吳泰吉所負債務，於民國80年11月4日以其所有如附表所示土地，為吳泰吉設定登記擔保債權金額新臺幣（下同）11,935,000元、債權額比例11,935,000分之930,000之抵押權，嗣陳元龍屆期未清償，吳泰吉復經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）107年度破字第3號裁定宣告破產並選任聲請人為破產管理人；又拍賣抵押物屬保存行為，依實務見解得由抵押權共有人單獨行使，為此聲請拍賣抵押物等語。

二、抗告意旨略以：依臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會民事類第14號審查意見，聲請拍賣抵押物乃行使抵押權人之權利，與抵押權之處分不同，為民法第820條第2項之保存行為，得由各共有人單獨為之；而最高法院58年台抗字第301號裁定亦認數人共有一抵押權而有持分比例，抵押權擔保之債權為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，於清償期屆至後，抵押權人得單獨聲請拍賣抵押物，惟拍賣所得價金，如不足清償同順序全部債權時，不得主張獨自優先清償，應與其他債權額比例分配，臺南地院99年度抗字第79號、臺灣花蓮地方法院105年度抗字第28號裁定亦同此見解；又學者謝在全所著民法物權論亦表示同一次序數抵押權人中之一人實行抵押權時得單獨為之。是以，分別共有同一抵押權之抵押權人，其抵押權所擔保之債權為可分之債者，自可單獨發動拍賣抵押物之程序，而無須得其他抵押權人同意，如強令抵押權共有人同意始得拍賣，顯增加法所無之障礙而與法不符。本件吳泰吉固與第三人黃政宏、黃光耀、鄭炤男、蔡連登（下稱黃政宏等4人）共有抵押權，然吳泰吉權利範圍為11,935,000分之930,000，而為可分之債，吳泰吉與黃政宏等4人間為分別共有，依上開意旨，其自得單獨聲請拍賣抵押物；原裁定未見及此，遽以抗告人聲請拍賣抵押物未得到全體共有人之同意，駁回其聲請，自有不當，爰依法提起抗告請求廢棄原裁定，並裁定准予拍賣如附表所示土地。

三、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意；本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之，民法第819條第2項、第831條分別定有明文。而共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之；拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為（最高法院82年度台上字第841號判決、91年度台抗字第588號裁定意旨參照）。又甲、乙、丙共同就丁之Ａ財產設定一個抵押權，約明應有部分，並辦妥一個抵押權登記，而非辦理同一順位之數個抵押權登記，應認甲、乙、丙3人係按應有部分，共有一個抵押權；行使此抵押權，足使抵押權消滅，性質上乃屬共有抵押權之處分，依民法第831條準用第819條第2項規定，應得共有人全體之同意，甲未得乙、丙同意，不得行使抵押權（司法院廳民一字第22562號函釋意旨參照）。

四、經查：

㈠ 相對人於80年11月4日以其所有如附表所示土地，為破產人吳泰吉及訴外人黃政宏等4人設定抵押權，擔保第三人陳元龍所積欠債權總金額11,935,000元，吳泰吉、黃政宏等4人之權利範圍分別為11,935,000分之930,000、11,935,000分之4,920,000、11,935,000分之4,060,000、11,935,000分之1,580,000、11,935,000分之445,000，並依法登記在案等情，有土地登記謄本可證（見臺南地院107年度司拍字第429號卷第12頁至第15頁），可認吳泰吉與黃政宏等4人係按上揭應有部分共有一個抵押權。

㈡ 依上揭之規定與說明，拍賣抵押物足以發生抵押權變動之效力，自屬抵押權之處分行為，而非屬防止抵押權喪失、維持其現狀之保存行為，依民法第831條準用同法第819條第2項規定，自應得全體共有人之同意，始得為之。本件既經原審於108年3月19日函命抗告人於7日內補正全體抵押權人同意聲請拍賣抵押物之聲請狀或委任狀，且該函於108年3月25日送達抗告人，惟抗告人僅於108年3月28日具狀表示依法其得單獨聲請拍賣抵押物而逾期未補正等情，亦有上開函文、本院送達證書及民事陳報㈢狀在卷可稽（見本院108年度司拍字第7號卷第12頁至第13頁、第16頁至第18頁），足見本件拍賣抵押物之聲請未得抵押權全體共有人同意，於法顯有未合，原審駁回本件聲請，自無違誤。至於抗告人援引司法院(70)廳民一字第0649號函釋（與臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會民事類第14號研討結果相同），係參照最高法院58年度台抗字第301號裁定意旨製作，惟該裁定未經選為判例，所闡釋之情況復與本件未盡相符，本院自不受其拘束；抗告人復援引學者謝在全所著民法物權論為據，惟該書係記載：「同一次序數抵押權人中之一人實行抵押權時，得單獨為之，無須得其他抵押權人之同意。然準共有之抵押權與之則有不同，不可不辨。」（見本院卷第16頁），係揭示共有之抵押權需共有人全體同意始得行使，僅同一順位之數抵押權人方得單獨實行抵押權，抗告人誤解並以此為據主張其得單獨聲請拍賣抵押物云云，亦屬無據。從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄並准予拍賣如附表所示土地，為無理由，應予駁回。

五、依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。

┌────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────────────────────┬───────┤│ 編 │ 土 地 落 │權 利││ ├───┬────┬───┬────────┤ ││ 號 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 地 號 │範 圍│├──┼───┼────┼───┼────────┼───────┤│001 │臺東縣│卑南鄉 │煙草間│115 │全部 ││ │ │ │段 │ │ │└──┴───┴────┴───┴────────┴───────┘