臺灣臺南地方法院99年度抗字第79號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　　99年度抗字第79號

抗告人

張榮彬

相對人

陳志成

抗告人因與相對人間拍賣抵押物事件，對於中華民國99年7月2日

本院99年度司拍字第354號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原審聲請意旨略以：相對人陳志成所有、坐落臺南市○○區○○段第128號、128之1地號土地為抗告人及第三人巫飛龍、蔡幸君等共3人所負債務之擔保，設定新台幣（下同）5,770,000元之普通抵押權，並依法登記在案。相對人陳志成並於民國86年5月28日簽發票面金額3,690,000 元、未載到期日之本票一紙，惟上開本票並未兌現，且抗告人就上開3,690,000元之債權權利為577分之369，然抗告人就該部分債權亦有單獨之抵押權為擔保，為此聲請拍賣抵押物等語。

二、抗告意旨略以：數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等；又本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。民法第817條、831條分別定有明文。因此，於數人共有一抵押權之場合，在抵押權之登記上，有持分之約定者，亦須載明應有部分，而持分不明者，至少須載明分別共有。本件，抗告人雖與巫飛龍、蔡幸君共同與債務人陳志成簽訂同一份抵押權設定契約書，然僅載明各人之債權債務範圍，並無關於各人抵押權應有部分之約定，亦無約定抵押權為共有，而於抵押權登記上，亦無各人抵押權應有部分之登記。故原審認抗告人與巫飛龍、蔡幸君共有一抵押權，實非的論。又民法第819條第l項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」此為民法第831條所準用。因此，縱抗告人與巫飛龍、蔡幸君共有一抵押權，然抗告人行使持分之抵押權之權利，亦非法所不許。原審裁定謂須全體共有抵押權人共同行使，於法無據。原裁定卻未予詳查，竟為准許聲請拍賣抵押物之裁定，實有未洽，爰依法提起抗告，求予廢棄原裁定，並將抗告人所有如附表所示土地裁定准予拍賣等語。

三、按扺押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；民法第873條第1項定有定有明文。次按共有人共同就抵押人之財產設定一個抵押權，約明應有部分，並辦妥一個抵押權登記，而非辦理同一順位之數個抵押權登記，則共有人係按應有部分，共有一個抵押權，行使此抵押權，足使抵押權消滅，性質上乃屬共有抵押權之處分，依民法第831條準用第819條第2項規定，應得共有人全體之同意；而聲請拍賣抵押物，乃行使抵押權之權利，與抵押權之處分不同，聲請拍賣抵押物其目的在維持共有人權利之法律行為，為民法第820條第2項之保存行為，得由各共有人單獨為之。又按此項抵押權雖為債權人三人共有無先後次序，然原債權為十九萬八千六百二十三元，沈張約，陳蔡玉蘭讓渡與相對人之抵押債權為持分二分之一，其餘二分之一，屬於林智雄，周許翠霞，此項債權顯為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，無異於同一順序設定有二個抵押權，其一為相對人者，另一為林智雄與周許翠霞者，是於清償期屆至後，林智雄與周許翠霞既無意共同聲請拍賣抵押物，相對人為行使其抵押權，非不得聲請拍賣抵押物，惟拍賣所得價金，如不足清償同順序全部債權時，相對人不得主張獨自優先受償，應與其他債權比例分配（最高法院58年度台抗字第301號裁定意旨足資參照）。

四、經查：

（一）相對人於86年5月28日因積欠抗告人3,690,000元，並簽發票面金額3,690,000元、未載到期日之本票一紙，約定88年5月27日清償，並以其所有、坐落臺南市○○區○○段第128號、128之1地號土地為抗告人、第三人巫飛龍、蔡幸君三人所負債務，設定5,770,000元之普通抵押權供擔保，並經登記在案。詎相對人未依約履行，上開本票並未兌現等情，業據聲請人提出之抵押設定契約書、他項權利證明書、本票、協議書各1紙（以上均為影本，見本院99年度司拍字第354號拍賣抵押物聲請事件卷宗）為證，並經本院核閱屬實，自堪信為真實。

（二）又依據本件抵押權設定契約書及土地登記第二類謄本所載，抗告人與第三人巫飛龍、蔡幸君就擔保物共有同一抵押權，其權利範圍分別為577分之369、577分之100及577分之108，而此項抵押權所擔保之債權為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，與於同一順序設定2個抵押權之情形無異，依前揭最高法院58年台抗字第301號裁定意旨，於清償期屆至後，任一抵押權人自得單獨聲請拍賣抵押物，僅係於拍賣所得價金如不足清償同順序全部債權時，相對人不得主張獨自優先清償，而應與同順序抵押權人即第三人巫飛龍、蔡幸君之債權額依比例分配。因此，原裁定以聲請法院拍賣抵押物，於數人共有抵押權時，應得全體共有人同意始得為之云云，抗告人聲請拍賣抵押物，未得全體共有人同意，而駁回其聲請，顯有誤會。

（三）依上開說明，抗告人聲請拍賣抵押物之裁定，自應准許。是以，抗告意旨主張原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定予以廢棄，並裁定相對人陳志成所有如附表所示之不動產，准予拍賣。

五、按非訟事件程序費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定；依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第78條分別定有明文。經核本件程序費用包括抗告程序費用1,000元、聲請程序費用2,000元，共計3,000 元，爰依職權確定上開費用由相對人負擔。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第78條，裁定如主文。