臺灣桃園地方法院100年度易字第374號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第374號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林駿旻

　　　　　　鄭淇瑾

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25107 號、第25958 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林駿旻前因詐欺案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，於民國98年3 月31日因徒刑執行完畢出監。詎猶不知悔改，與鄭淇瑾及真實姓名年籍不詳綽號「阿嘉」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年9 月3日凌晨2 時50分許，結夥3 人以上，由林駿旻持客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之摺疊型手工鋸子1 把鋸斷中華電信股份有限公司所有，位於桃園縣中壢市○○路○ 段765 巷水圳旁之地下電纜銅線（長約20米，價值約新臺幣1 萬元），鄭淇瑾與前開綽號「阿嘉」之男子則負責現場把風，得手後旋即逃逸。嗣經上開公司員工田運全發覺而報警查獲，並扣得摺疊型手工鋸子1 支。

二、鄭淇瑾另與真實姓名年籍不詳綽號「建銘」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於99年2月27日下午4 時15分許，前往桃園縣中壢市○○○街54之1號地下室，竊取該處電線管路內之銅電線（約5 至6 米長），得手後旋即逃逸。嗣經住戶朱德昇發覺而報警循線查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有 關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告於審判程序一致同意作為證據（見本院99年度審易字第2115號卷第61頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，以下所引用之傳聞證據均得作為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告林駿旻、鄭淇瑾（下稱被告等2 人）於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見99年度偵字第25107 號卷第6-9 頁、第14-17 頁、第62-63 頁、99年度偵字第25958 號卷第3-5 頁、本院100 年度易字第374 號卷第156 頁背面），核與證人即被害人田運全、朱德昇於警詢之證述、證人即查獲員警劉介州於本院審理時之證述相符（見99年度偵字第25107 號卷第21-22 頁、99年度偵字第25958 號卷第16-17 頁、100 年度易字第374 號卷第39 -41頁），並有內政部警政署刑事警察局99年4 月13日刑醫字第0990038188號鑑定書1 份、贓物認領保管單1 紙、蒐證照片28張（見99年度偵字第25958 號卷第18-22 頁、99年度偵字第25107 號卷第23頁、第42-52 頁）等件在卷足參，堪信被告等2 人上開自白為真實。本件事證明確，被告等2 人犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告等2 人於行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1月26日修正公佈，並於同年1 月28日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑則由「6 月以上5 年以下有期徒刑」，修正為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。準此，刑法第32 1條第1 項第3 款、第4 款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已增加得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要。而經比較結果，顯然修正後之條文另行增加得併科罰金之規定，而較不利於被告等2 人。又該條項第1 款之構成要件，已由「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，使不分於夜間或白天侵入住宅竊盜，均有加重竊盜罪之適用，益見前開構成要件之修正，乃係構成要件之放寬，是修正後之規定，對被告等2 人而言較為不利；比較修正前、後刑法第321 條第1 項之規定，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告等2人較為有利，合先敘明。

三、再按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上字第5253號判例、最高法院74年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告等2 人犯事實欄一之竊盜行為時，所攜帶之折疊型手工鋸子、扳手、破壞剪、銼刀及美工刀等物，均屬鐵製材質，型尖而質硬，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，均屬兇器至明。是核被告林駿旻所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之加重竊盜罪；被告鄭淇瑾所為，係犯同法第320 條第1 項之竊盜罪、修正前同法第321 條第1 項第3 款、第4 款之加重竊盜罪。被告鄭淇瑾所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告等2 人就事實欄一之犯行，與綽號「阿嘉」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔；被告鄭淇瑾就事實欄二之犯行，與綽號「建銘」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告林駿旻前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。爰審酌被告等2 人均正值壯年，竟不思正道取財，破壞社會秩序及他人財產安全，兼衡被告等2 人智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值、犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告鄭淇瑾部分定其應執行之刑。扣案之折疊型手工鋸子1 支，為被告林駿旻所有，並供渠等犯事實欄一犯罪所用之物，業據被告林駿旻於本院審理時供承明確（見本院99年度審易字第2115號卷第61頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至扣案之扳手3 支、破壞剪1 支、銼刀2 支及美工刀1 支雖為被告林駿旻所有之物，然非供渠等犯本案犯罪所用之物，乃不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、刑法第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第320條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3 項，修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡虔霖