臺灣桃園地方法院101年度易字第625號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第625號

聲請人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李堯淵

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度毒偵字第176 號），本院認本件不得行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、李堯淵曾有竊盜、贓物、賭博等前科，其於民國88年及89年間因2 次施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年7 月2 日、93年10月13日執行完畢釋放出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2065號、88年度毒偵字第619 號、89年度毒偵緝字第237 號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品（施用日期99年8 月3 日）及持有第二級毒品純質淨重20公克以上（驗前總純質淨重達71.78 公克）案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度審易字第178 號判處有期徒刑6月確定，又因施用第二級毒品案件（施用日期100 年1 月30日），經臺灣新竹地方法院以100 年度竹北簡字第446 號判處有期徒刑4 月確定，上開二有期徒刑嗣裁定應執行刑為有期徒刑8 月（101 年2 月29日始易科罰金執行完畢，不構成累犯，聲請簡易判決處刑書認構成累犯，尚有誤會）。詎仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品之犯意，於100 年12月20日下午2 、3 時許，在新竹縣新豐鄉○○村0 鄰○○000 號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。又於100 年12月20日晚間9 時許，在桃園縣中壢市中東路麥當勞外，向一綽號「阿基」之男子，以遠低於市價之新台幣9 萬元（市價至少約20萬元）買入甲基安非他命2 大包（純質淨重共達64.5079 公克），尚未及施用，即於100 年12月20日晚間11時30分許，在桃園縣中壢市○○○街00號前為警查獲，並扣得上開甲基安非他命2 大包。

二、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

甲、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函）。從而，本件扣案之毒品甲基安非他命，經由查獲之桃園縣政府警察局保安警察大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，並出具毒品鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。同理，被告之尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗，而出具尿液檢驗報告，亦具有證據能力。

二、本件扣案物品即甲基安非他命二大包，係警方於取得現行犯之被告之同意搜索後，經搜索而扣得之物品，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄（被告親簽之同意執行搜索）附卷可憑，符合刑事訴訟法第131 條之1 之規定，是本件扣案物品均有證據能力。卷內之扣案物品甲基安非他命照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告李堯淵固自承認罪，然猶辯稱：伊係因為要吸食甲基安非他命才會持有，故持有罪與施用罪二罪間應有一罪被吸收云云。惟查：被告於警詢稱其最近一次施用甲基安非他命係100 年12月20日下午2 時許，在其上開戶籍址施用，而為警扣案之甲基安非他命二大包，則係於100 年12月20日晚間9 時許，在桃園縣中壢市中東路麥當勞外，向一綽號「阿基」之男子，以遠低於市價之新台幣9 萬元買入，其係於100 年12月20日下午4 時許，在竹北市光明二路之「樂多遊藝場」裡遇到該「阿基」，在交談中知道因為「阿基」在遊藝場輸錢需要現金，於是「阿基」透露要以上開二大包甲基安非他命賣伊9 萬元，由於價格真的比市價低很多，伊就答應購買，伊先在「樂多遊藝場」裡預付「阿基」二萬元，剩下的七萬元與「阿基」約在中壢市中東路麥當勞交易等語，被告又於100 年12月21日內勤檢察官訊問時，就上開施用、持有甲基安非他命之詳細情節為與警詢完全相同之交待。綜此，被告顯於已施用完最後一次甲基安非他命後始與扣案之甲基安非他命之出賣人「阿基」相遇並磋商、完成錢、貨之交易，是其持有扣案之甲基安非他命顯與其本案施用行為完全無關，被告上開所辯無足可採。再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽；而被告持有之甲基安非他命二大包經送驗其成份確驗出甲基安非他命成份，純度高達92.6%，純質淨重共達64.5079 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑驗書在卷可證，是被告犯行事證明確，應予依法論科。又檢察官聲請簡易判決處刑書雖未載明被告何時、以何方式購入而持有上開甲基安非他命二大包，然上開聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄已載明警方查獲被告時，扣得被告持有之該甲基安非他命二大包，復於證據並所犯法條欄二載明「…。被告持有第二級毒品之…行為…」是可見檢察官已就被告持有上開甲基安非他命二大包之犯行向本院一併聲請簡易判決處刑，僅檢察官誤會被告持有甲基安非他命二大包之犯行應為被告施用甲基安非他命之犯行所吸收而已，是自不影響檢察官之聲請簡易判決處刑及本院審判之範圍。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告於本案已係第五犯施用毒品罪、可見其對毒品已有依賴性、被告於本案前亦曾被查獲持有大量之甲基安非他命、其前科素行不良等一切情狀，量處如主文所示宣告刑，並對被告施用第二級毒品犯行，諭知易科罰金之折算標準。

三、又被告行為後，刑法第50條已有修正，並於102 年1 月23日經總統公布，並於同年月25日生效施行，關於數罪併罰之規定，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。本件被告所犯上開二罪，經本院判決之刑度，一為不得易科罰金之有期徒刑，一則為得易科罰金之有期徒刑，依修正後刑法第50條第1 項但書所規定，係不得併合處罰之數罪，經比較新、舊法結果，以新法對被告為較有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條但書規定，不予併合處罰，是自不應定其應執行之刑。至被告持有之上開甲基安非他命二大包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收燬燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔到庭執行職務