臺灣桃園地方法院101年度訴字第363號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第363號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

賴文生

選任辯護人

謝清昕律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1970號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴文生明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝及子彈，非經主管機關許可，不得持有及寄藏，竟仍基於未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國100 年10月間，在桃園縣中壢市○○○街2 號2 樓，受某真實姓名年籍不詳，綽號「小蔡」之成年男子所託，代為保管如附表編號1 所示改造手槍3 枝（含彈匣3 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、如附表編號2 所示具有殺傷力之口徑9 mm制式子彈27顆、如附表編號3 所示具有殺傷力之口徑9.0 ±0.5 mm之非制式子彈29顆，而未經許可寄藏上開具殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於100 年12月22日晚上10時30分許，因賴文生另涉犯違反毒品危害防制條例案件遭警查獲，於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，向警方坦承受寄槍枝並帶同警方至上開處所，當場扣得前揭改造手槍3 枝、制式子彈27顆、非制式子彈29顆及不具殺傷力之子彈3 顆，自首並接受本院裁判。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、卷附內政部警政署刑事警察局101 年2 月8 日刑鑑字第1000171609鑑定書，係針對前開槍、彈鑑定所出具之鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞書面。惟觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項之修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5及第206 條等規定。而同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條、第20 8條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，且行之多時。是本案承辦之新竹市警察局刑事警察大隊，於偵查階段，將查扣之槍彈等證物，送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所出具之槍彈鑑驗書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書具有證據能力，殆無疑義。

二、至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告賴文生於本院審理時坦承不諱（見本院卷第25頁反面、第37頁），並有扣案如附表編號1 所示之改造手槍3 支、如附表編號2 所示具有殺傷力之制式子彈27顆，及如附表編號3 所示具有殺傷力之非制式子彈29顆等物可資佐證。而上開扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：認送鑑手槍3 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均為仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具殺傷力。送鑑子彈其中27顆，認均係口徑9mm制式子彈，經採樣9 顆試射結果，均可擊發，均具殺傷力；另29顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣11顆試射結果，可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101 年2 月8 日刑鑑字第1000171609號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第104 至106 頁），此外，復有新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片12張，以及扣案槍枝、子彈暨現場照片18張附卷可憑（見偵查卷第16至18頁、第20至31頁、第44至50頁），足證被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。而「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是本件被告寄藏而持有扣案槍枝及子彈部分，其持有行為為寄藏行為所吸收，不再論以非法持有槍枝、子彈罪。又未經許可寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照），是被告同時寄藏具有殺傷力之如附表編號1 所示改造手槍3 支，仍應僅成立未經許可寄藏改造手槍一罪；被告同時寄藏如附表編號2 、3 所示子彈56顆，仍應僅成立未經許可寄藏子彈一罪。被告以一行為同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，係以一寄藏行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

三、另對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。第按刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。證人即查獲上開槍彈之員警楊予卿於本院審理時證稱：當天我們先查獲毒品部分，查獲毒品之後我們有問被告是否另外持有毒品或槍械，被告有坦承他在桃園住處有藏放槍枝，我們就會同被告前往桃園縣中壢市○○○街2 號2 樓住處廚房的洗衣機下方取出槍械3支，子彈是在被告衣櫃查獲的。當天被告主動供出自己持有槍彈前，沒有任何情資顯示被告可能持有槍彈等語（見本院卷第35至36頁），足認被告係主動供出犯行而報繳其受寄之槍枝。是被告既於有偵查犯罪職權之機關人員發覺其涉犯本件犯罪前，主動向警員表示持有槍彈而有接受裁判之意思，當符合自首並報繳其所持有全部槍彈之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑。爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告卻未經許可，持有寄藏前揭具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會之秩序及安寧造成極大之不安與影響，所為非是，惟念及被告於犯後已坦承犯行，其並未以持有之槍、彈犯罪及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、扣案如附表編號1 所示之改造手槍3 枝及如附表編號2 所示鑑餘之制式子彈18顆、附表編號3 所示鑑餘之非制式子彈18顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至附表編號2 所示經試射之制式子彈9 顆及編號3 所示經試射之非制式子彈11顆，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，然於鑑定時經實際試射，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，已非違禁物，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡虔霖