臺灣桃園地方法院102年度訴字第885號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第885號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳璿

選任辯護人

劉楷律師

　　　　　　陳進文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第982 號、102 年度偵字第2932號、102 年度偵字第12762 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳璿明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重20公克以上，㈠竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年12月3 日凌晨0 時6 分，由黃智培以其所持用之搭配門號0000000000號之行動電話與陳璿所持用之搭配門號0000000000號之行動電話聯絡後，陳璿旋於同日凌晨0 時6分後未久之某時（起訴書誤載為同日凌晨0 時許，應予更正），在其位於桃園縣大溪鎮（於103 年12月25日改制為桃園市大溪區，下同）○○路000 號居所樓下（起訴書誤載為桃園縣大溪鎮中華路與文化路211 巷路口，應予更正），將重量約4 公克之愷他命1 包販賣予黃智培，並向黃智培收取新臺幣（下同）1,000 元而完成交易。嗣黃智培於購買上開愷他命1 包未久之101 年12月3 日凌晨某時許，為警在桃園縣大溪鎮文化路田心國小附近發現其施用愷他命，經黃智培供出愷他命來源後，為警循線於101 年12月9 日下午2 時許至陳璿位於桃園縣大溪鎮○○路000 號居所查獲，始悉上情。

㈡另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年1 月16日中午12時許，在桃園縣大溪鎮中華路上某薑母鴨店，自年籍不詳之成年男子「薛明全」處取得愷他命1 包（毛重89.576公克，純質淨重63.1685 公克）而持有之，嗣陳璿將該包愷他命分裝為2 包，並將其中1 包置放於其所有之8253-S3 號自用小客車駕駛座車門置物架，另1 包則置於其褲子口袋，於同日下午6 時30分，在桃園縣大溪鎮中華路與文化路221 巷口為警盤查，扣得前揭已分裝成2 包之愷他命後，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局（於103 年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人黃智培於警詢之陳述，係被告陳璿以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院訴字卷第28頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，證人黃智培於警詢之證述，即不具證據能力。

二、按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之5 有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題，最高法院101 年度台上字第4685號判決意旨可資參照。經查，卷附之通訊軟體LINE翻拍照片19張（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第982 號卷【下稱偵Ａ卷】第73至79頁），係將被告與證人黃智培之對話內容翻拍而成，其中證人黃智培所傳送之對話部分，依其與本件待證事實之關聯性以觀，核屬證人黃智培所為之供述證據，而為被告以外之人於審判外之書面陳述，既經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院訴字卷第28頁），又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得例外回復其證據能力之情形，故證人黃智培於通訊軟體LINE所傳送之對話，即無證據能力。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告及辯護人雖否認證人黃智培於偵查中之陳述具有證據能力，惟證人黃智培於檢察官偵查時業以證人身分依法具結，並作成證言，且依該供述作成時之外部情狀觀察，檢察官並無違法取證或使證人黃智培意思不自由之狀況，是其於偵查中之證詞，並無顯不可信之情況，依據上開規定，證人黃智培於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自應具有證據能力。

四、除上開所述之外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實欄一、㈠部分：訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱：其並未販賣愷他命予黃智培云云。辯護人為其辯以：黃智培固一再強調被告有販賣愷他命之行為，然黃智培關於買賣次數及數量，與其到庭證述有不符之情形，復無其他積極證據可證被告有販賣愷他命予黃智培之情事云云。經查：

㈠上揭事實，業據證人黃智培於偵訊中具結證稱：其是在酒駕為警查獲的那天晚間11、12時之間，以其所持用之搭配門號0000000000號之行動電話打給被告所持用之0000000000號之行動電話，與被告約在被告當時居所旁邊，也就是桃園縣大溪鎮中華路口與文化路口交叉附近，向被告購買1,000 元之愷他命毒品1 包，重量約3 、4 公克等語（見偵Ａ卷第61、89頁）；於本院審理中具結證稱：其在101 年12月3 日向被告購買愷他命前，是在前女友家喝酒，約晚間12時左右離開，離開後因為想要抽K 煙，便騎車前往被告家，並於101 年12月3 日凌晨0 時4 分11秒，在快到被告家附近時，先將摩托車停在路邊以其所持用之搭配門號0000000000號之行動電話打給被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話，告訴被告要去找他，其到達被告當時位於桃園縣大溪鎮中華路居所旁邊路口後，便於同日凌晨0 時6 分39秒，打電話叫被告下來，打完電話後其將摩托車停在巷子那邊，就是文化路211 巷和中華路口，走過去被告家樓下找被告，被告下來後其告訴被告其身上只有1,000 元，可否只拿1,000 元分量之毒品，被告說好，然後被告便上樓拿愷他命，其於被告上樓時走去將摩托車騎到被告家樓下，等了2 、3 分鐘之後被告便下樓，其先將1,000 元拿給被告，被告同時將1 包愷他命交給其，之前與被告交易時是以1,500 元購買5 公克之愷他命，這次交易因只有交付1,000 元，其猜測是重量是4 公克，所以才跟警察說差不多是4 公克，然其並未秤過，不知道是否是4 公克，但看起來數量比5 公克少，其拿完毒品後，先於路邊巷子裡取出其中一部分施用，施用後打算騎車回家，在途中因騎車有點晃被警察攔下來等語明確（見本院訴字卷第48頁反面至53頁），觀諸證人黃智培就被告販售愷他命之時間、價金及數量等重要事項，所證述之內容前後大概一致，且就該次向被告購買愷他命之緣由與交易之過程，所證述之情節甚為具體明確，當屬其親身經歷見聞之事無訛，再衡酌證人黃智培於本院審理中陳稱：其與被告間並無恩怨等語（見本院訴字卷第47頁），被告亦於本院準備程序中供稱：其曾因喝酒與證人黃智培吵架，但後來就和好了，和證人黃智培之交情普通等語（見本院訴字卷第24、148 頁反面），足認證人黃智培於作出上開證述之際，與被告間並無仇恨怨隙，況業已具結以刑法偽證罪之刑責擔保其證言之憑信性，應無憑空設詞誣陷被告之必要，復有證人黃智培所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄、被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄各1 份（見偵Ａ卷第15、17頁）在卷可憑。又觀諸上開通聯紀錄，證人黃智培於101 年12月3日凌晨0 時4 分11秒撥打電話予被告，通話時間為17秒，又於同日凌晨0 時6 分39秒撥打電話予被告，通話時間為18秒，其撥打及被告接收上開2 通電話之基地台所在位置均在桃園縣大溪鎮○○路000 號5 樓及其樓頂，而證人黃智培上開證稱其於快到達被告居所附近時先撥打電話予被告告知要去找被告，並於到達被告居所樓下附近後，撥打電話叫被告下樓等情，經核其所撥打之2 通電話通話所需時間及通話地點，與上開通聯紀錄之內容互得勾稽，益徵證人黃智培上開證述，應堪採信。另證人黃智培於為警查獲後，當場扣得愷他命1 包（驗前毛重：3.19公克），並經警於101 年12月3 日凌晨1 時15分許為其採尿送驗之結果，呈現愷他命陽性反應等情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、毒品檢體檢驗報告、桃園縣政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1 份在卷可稽（見偵Ａ卷第48至50頁），核與證人黃智培上揭證稱其於購得被告所販賣之愷他命後，先於路邊施用其中一部分，於返家途中為警查獲等情相符，亦可佐證人黃智培上揭所述，實為可信。至辯護人雖以證人黃智培曾於警詢時證稱：其總共向被告購買過2 次，1 次是101 年11月8 日約下午3 時許，1 次是101 年12月3 日凌晨0 時20分許等語（見偵Ａ卷第11頁）；於102 年1 月29日偵訊時證稱：其最後一次向被告購買愷他命是101 年12月3 日凌晨被警察抓到的那次，其只有向被告購買過1 次，即101 年12月3 日這一次等語（見偵Ａ卷第61頁）；復於102 年3 月28日又證稱：其最後一次向被告購買愷他命就是101 年12月3 日為警查獲那天等語（見偵Ａ卷第89頁）；於本院審理中證稱：其向被告購買過好幾次，交易成功也好幾次等語（見本院訴字卷第48頁），而謂證人黃智培就其曾與被告交易愷他命之次數前後不符，指摘證人黃智培證述之證明力存有瑕疵云云，惟參諸證人黃智培於本院審理中證稱：因為販賣1 次就是判1 條，其害怕被告會報復，故於偵訊時才只講被抓的那一次等語（見本院訴字卷第48、53頁），衡與常情無違，且證人黃智培係於101 年12月3 日凌晨0 時6 分未久後某時與被告交易完成後，於同日凌晨某時許遭警查獲並供出其愷他命來源為被告，則其對最後一次即101 年12月3 日與被告交易之過程，記憶應當最為清晰，是其於偵訊時僅針對該次交易為證述，而未提及其他次交易內容，亦屬合理，況證人黃智培就本案檢察官所起訴之被告於101 年12月3 日凌晨0 時6 分後未久之某時，販賣1 包1,000 元、重量約4 公克之愷他命予其之犯行，關於交易之金額、數量及過程前後所述均相符，自難以證人黃智培就被告販賣毒品予其之總次數前後所述略有出入乙情，推認證人黃智培上開關於本案販賣毒品犯行所述均不可採。辯護人此部分所辯，尚難憑採。

㈡被告雖辯稱：證人黃智培會帶愷他命到其家裡施用，都是各用各的愷他命，101 年12月3 日凌晨0 時4 分11秒、0 時6分39秒證人黃智培打電話給其是說要來其家裡施用愷他命云云（見本院訴字卷第148 、153 頁），是被告亦坦認有於上揭時地與證人黃智培見面，而若證人黃智培如被告所辯是前往被告居所與被告各自施用自己的愷他命，則證人黃智培於前往被告居所之際，其身上應已攜帶其個人欲施用之愷他命，然愷他命為明文管制之第三級毒品，施用、持有愷他命之行為均經政府嚴予查緝，且參諸被告亦於本院審理中供稱其與證人黃智培之交情普通等語，衡情證人黃智培當無甘冒隨時被查獲之風險，於凌晨時分特地將其欲自己施用之毒品攜帶於身上前往被告居所施用後，再騎車回到自己住處，被告此部分所辯，與常情不符，難以採信。

㈢起訴書雖認被告販賣愷他命之時間為101 年12月3 日凌晨0時許，且交易之地點係位於桃園縣大溪鎮中華路與文化路211 巷路口，然依據上開證人黃智培於本院審理中所證述之交易情節及證人黃智培所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之搭配門號0000000000號之行動電話之通聯紀錄所顯示二者之通話時間（見偵Ａ卷第15、17頁），堪認被告係於同日凌晨0 時6 分39秒與證人黃智培通話後未久之某時，在被告位於桃園縣大溪鎮○○路000 號居所樓下，將愷他命販賣予證人黃智培，起訴書此部分所載容有誤會，應予更正。

㈣又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，故販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且政府對毒品交易之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。職是，被告雖否認犯行而無證據足資認定被告原先取得上開交付予證人黃智培之愷他命之價格，然揆諸上開說明，被告本案販賣愷他命予證人黃智培，應有差價利益，被告具有販賣營利之意圖，足堪認定。

二、事實欄一、㈡部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第2932號卷【下稱偵Ｂ卷】第8 至9 頁、偵Ａ卷第117 頁反面至118 頁，本院訴字卷第149 至150 頁），並有桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索證明書各1 份、蒐證照片6 張在卷可證（見偵Ｂ卷第14至16、18、22至24頁）。又自被告身上及其所有之自用小客車駕駛座車門置物架所扣得之白色微黃結晶2 袋經送鑑定後，確實檢出愷他命成分（驗前淨重合計87.8560 公克，驗後淨重87.7018公克，純度71.9% ，驗前純質淨重63.1685 公克），有交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書2 份附卷足憑（見偵Ｂ卷第45至46頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

三、綜上所述，被告上開事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品愷他命之犯行及事實欄一、㈡所示持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告於事實欄一、㈠部分所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年2 月6日生效施行，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將原「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。

㈡核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第條4 第3 項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈢公訴意旨固認被告就事實欄一、㈡部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，惟查：

⒈按刑事法上之販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，祇須基於營利之意思而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉經查，被告確於上開事實欄一、㈡所示時、地，經警查獲持有第三級毒品愷他命2 包之事實，業經認定如前，然持有毒品，原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，是持有毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。而被告就持有該愷他命2 包及同時扣案之夾鍊袋1 包之原因，於警詢、偵訊及本院審理時時均供稱：是一個當兵的同梯、綽號為「阿全」即「薛明全」的朋友於102 年1月15日中午打電話說要去找其，並於102 年1 月16日中午12時許在桃園縣大溪鎮中華路上某薑母鴨店將愷他命1 包及夾鍊袋1 包交給其，說要先寄放，會再聯絡後取回，其再自該包愷他命中分裝出1 袋愷他命要自己施用等語（見偵Ｂ卷第8 至9 、30、53頁反面，本院訴字卷第149 頁反面），至其於本院準備程序時雖改稱：是102 年1 月16日在大溪以20,000元購入，要自己施用云云（見本院訴字卷第23頁反面），然與其上揭一致之供稱不符，況參諸被告於準備程序經受命法官質以何以該日所述與偵訊時所述不符時，其答稱：因為其覺得如果講說是別人寄放，罪會比較輕云云（見本院訴字卷第23頁反面），然實則無論被告係為自行施用抑或係因他人寄放而持有愷他命，只要所持有之數量逾純質淨重20公克，於法律評價上均係成毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有行為並未因持有之原因為自行施用或他人寄放而異其評價之情形，故被告於準備程序所辯，即難遽以憑採，再衡酌被告於本院審理時經審判長質以何以其於準備程序所述與警詢、偵訊及本院審理中所述有此差異時，其答稱：準備程序時是不想害薛明全，所以才講是我自己買來要自己吃，後來知道薛明全被抓，才說實話等語乙節（見本院訴字卷第150 頁），可認被告於警詢、偵訊及本院審理中均一致供稱係代真實年籍不詳之友人「薛明全」保管上開經扣案之愷他命與夾鍊袋等情，較為可採，從而，被告是否係基於販賣以營利之意圖而持有上開扣案之愷他命，即已生疑。況依上開扣案之愷他命之數量，尚難認已具販賣之規模，且檢察官並未提出任何包含買家、帳冊、通訊監察譯文等足以直接證明被告涉嫌販賣上開扣案愷他命或有該販賣意圖之積極證據。又被告經查獲時同時扣得夾鍊袋1 袋（內含85個夾鍊袋），有桃園縣政府大溪分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表各1 份附卷可證（見偵Ｂ卷第14至16頁），扣案之夾鍊袋數量雖不少，然夾鍊袋之用途甚為廣泛，又無磅秤、分裝工具等利於分裝大量毒品以供販賣之器具可同時作為公訴意旨指訴罪嫌之佐證，從而，尚無從推論被告係基於販賣以營利之意圖而持有扣案愷他命。

⒊綜上所述，檢察官所為舉證，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟該罪名與被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈣被告於事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第11條第5 項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，惟被告本次因販賣而持有之愷他命之純質淨重未達上開應受處罰之標準，故無持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。

㈤另按愷他命為第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命經行政院於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。況藥事法第83條第1 項之明知為偽藥、禁藥而販賣、寄藏罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣、寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102 年度台上字第4972號判決、101 年度台上字第5045號判決意旨均可資參照）。被告如事實欄一、㈠所示販賣予黃智培之愷他命與如事實欄一、㈡所示代「薛明全」保管而寄藏之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，亦無從證明係自國外輸入，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，且卷內復無事證可資證明被告明知其所販賣、寄藏之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法第83條第1 項之販賣或寄藏偽藥或禁藥罪之餘地，併此敘明。

㈥被告所為上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦又按修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。審酌被告所犯本案販賣愷他命之犯行，次數僅1 次，且該次得款僅有1,000 元，所得財物甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，是倘處以法定最低度刑5 年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違反國家對於杜絕毒品之禁令而販賣毒品予黃智培施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，有損害社會、國家健全發展之危險，又非法持有扣案之愷他命純質淨重20公克以上，所為非是，兼衡被告犯後坦承部分犯行之態度、所販賣及持有之毒品種類、數量、販賣毒品之次數、對象、獲利情形、持有毒品之期間及其前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於102 年1 月25日生效施行，修正後刑法第50條就裁判確定前犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪者，不再強制併合處罰，使被告不致失其得易科罰金之利益，且於裁判確定後，被告仍得請求檢察官向法院聲請合併定執行刑，較之修正前刑法第50條規定均由法院逕行定執行刑為有利，屬有利於被告之修正，依刑法第2 條第1 項後段之規定，應適用修正後刑法第50條之規定。而被告所犯販賣第三級毒品罪，為不得易科罰金之罪，所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項第1 款及同條第2 項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，本院爰不予定其應執行刑，併予敘明。

㈨沒收部分：

⒈事實欄一、㈠部分：

⑴未扣案之販賣第三級毒品所得1,000 元，為被告販賣第三級毒品愷他命予黃智培所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，是被告所申辦而為被告所有，此經被告供承在卷（見本院訴字卷第146 頁），並有通聯調閱查詢單1 紙可佐（見偵Ｃ卷第14頁），且係被告用以和購毒者黃智培洽談本案毒品交易事宜所用之工具，業經認定如前，故該SIM 卡1 張係供被告犯本案之罪所用之物，雖未扣案，然未能證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，且因SIM 卡不可能有「一部」不能沒收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，追徵其價額。而未扣案之搭配上開SIM卡之行動電話1 具，係被告向他人借用乙情，經被告陳明在卷（見本院訴字卷第23、151 頁反面），又無其他證據足認係被告所有，是該行動電話縱為供被告犯罪所用之物，仍無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併予敘明。

⑶扣案之愷他命3 包（驗前毛重4.13公克），經送鑑驗之結果，雖呈愷他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院鑑驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告1 份存卷可參（見偵Ａ卷第70頁），屬違禁物，惟被告供稱係供自行施用之違禁物（見本院訴字卷第146 頁），復無證據證明係供本案販賣所剩餘之違禁物，自不宜於本案一併宣告沒收。另扣案之K 盤1 個、卡片1 張、吸管2 支、1 號夾鍊袋3 包、2 號夾鍊袋1 包、2012年日曆筆記本1 本，核均與本案販賣毒品犯行無直接關聯，亦難認係供本件販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收。

⒉事實欄一、㈡部分：

⑴扣案之愷他命2 包（含外包裝袋2 只，驗前淨重合計87.8560 公克，驗餘淨重87.7018 公克，純度71.9% ，驗前純質淨重63.1685 公克），為違禁物，且係被告所為本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之第三級毒品，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。另裝盛上開愷他命之外包裝袋2 只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。

⑵扣案之夾鏈袋85個，並非違禁物，復查無證據可資證明與被告所犯本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行具有關連性，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告陳璿分別基於成年人轉讓第三級毒品愷他命予未成年人、販賣第三級毒品愷他命、轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於如附表所示時間、地點，為如附表「公訴意旨」欄所示犯行，因認被告分別涉犯如附表「涉犯法條」欄所示罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，最高法院100 年度台上字第6961號判決意旨亦可參照。

三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被告就如附表所示之罪嫌，既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯如附表「涉犯法條」欄所示罪嫌，無非係以證人胡昱恩、林子豪、簡元根之證述、中山醫學大學附設醫院鑑驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件為論據。訊據被告堅詞否認有何如附表「公訴意旨」欄所示犯行，辯稱：其未於如附表所示之時間、地點，販賣或轉讓愷他命予證人胡昱恩、林子豪、簡元根等語。辯護人為其辯以：證人林子豪、胡昱恩所證述，與渠等於警詢、偵訊之供述多有矛盾，且渠等間之供述也不相符，不足佐證被告販賣或轉讓之犯行。證人簡元根未到庭接受交互詰問，未合法調查，其證述不具證據能力等語。

五、經查：

㈠附表編號一部分：

⒈證人林子豪於偵訊時證稱：在其101 年12月9 日被抓前1、2 個月之前的某一個晚上，證人胡昱恩在桃園縣大溪鎮田心國小將錢交給其，其接著便去被告位於位於中華路上的居所跟被告拿愷他命，其跟被告說是朋友要的，因為其知道被告有愷他命，便看看能不能跟被告拿，之後再請被告吃飯作為報答，其並未將錢交給被告，證人胡昱恩並不知道其並未將錢交給被告云云（見偵Ａ卷第127 至128 頁）。於本院審理中先證稱：其在被查獲1 、2 個月前，證人胡昱恩在桃園縣大溪鎮田心國小將300 元交給其，要其幫忙購買愷他命，其便前往被告家，當時是傍晚，其打電話給被告，跟被告說要1 克，但並未跟被告說是誰要的，之後其到被告家樓下，將錢塞入被告家1 樓大門門縫，被告再將愷他命放在煙盒裡面從4 樓丟下來，其忘記於101年10月間被告有無在被告位於桃園縣大溪鎮○○路000 號4 樓的居所無償提供愷他命給其施用云云（見本院訴字卷第81頁反面、87頁反面），復又證稱：在被抓前1 、2 個月前，證人胡昱恩拿錢給其向被告購買愷他命，因為證人胡昱恩與被告不熟，所以由其出面，其沒有跟被告說是證人胡昱恩要買的，購買的數量及金額忘記了，其有將錢交給被告，證人胡昱恩要其出面向被告購買愷他命僅有這1次云云（見本院訴字卷第88頁），核諸證人林子豪上揭所證，雖均證稱是替證人胡昱恩向被告拿愷他命，然就是否有將錢交給被告、是否有告知被告是代人購買毒品以及向被告拿取愷他命時間究竟是晚上或傍晚等節，前後所述並非一致，是否可信，即非無疑。復以證人林子豪於本院同一次審理期日，先證稱以300 元向被告購買1 克之愷他命，後又改稱忘記所購買毒品之數量及金額，則以其同日於本院審理中所為之證述，前後竟有如此差異，是證人林子豪所為之證詞，即非毫無瑕疵可指。

⒉又證人胡昱恩於警詢時證稱：有透過證人林子豪向被告購買愷他命3 次，第一次是101 年11月25日，第二次是101年12月2 日，第三次是101 年12月3 日晚間云云（見偵Ａ卷第26頁）；於偵訊時則證稱：其託證人林子豪幫其購買愷他命好像有2 、3 次，是101 年12月9 日被抓前2 、3個月內，其每次都給證人林子豪300 元，證人林子豪打電話給被告，說要去被告家聊天後便過去，然後就拿愷他命回來云云（見偵Ａ卷第84頁），則證人胡昱恩證稱透過證人林子豪向被告購買愷他命之次數，經核已與證人林子豪上開證稱僅幫證人胡昱恩向被告購買1 次愷他命云云不符，且證人胡昱恩所證稱透過證人林子豪向被告購買愷他命之時間，亦均與證人林子豪所證稱是在101 年12月9 日被抓前1 、2 個月乙節不符，故無從以證人胡昱恩所證述之內容，補強證人林子豪上開證述，自不能以證人胡昱恩、林子豪2 人上開有瑕疵且互核不符之證述，逕論被告有如