臺灣桃園地方法院102年度原訴字第11號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度原訴字第11號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

莊豪傑

被告

戴子峰

上一人選任辯護人

陳俊隆律師

被告

陳聖君

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

被告

邱秉賢（原名邱霖賢）

選任辯護人

李宗益律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第11559、14284號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱秉賢、戴子峰均明知對- 氯安非他命（Para-Chloroamphetamine) 為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於販賣及幫助販賣第三級毒品氯安非他命之犯意，而為下列行為：

㈠陳明偉於民國101 年5 月24日凌晨2 時45分許，以所持用門號0000000000號行動電話，與戴子峰所持用門號0000000000號行動電話聯絡，欲向戴子峰購買笑氣2 瓶，而於同日凌晨3 時許至5 時許間，戴子峰將陳明偉所購買之笑氣2 瓶送至2 人相約之位在桃園縣蘆竹鄉○○街00號之「水漾汽車旅館」511 號房時，陳明偉向戴子峰詢問購買含對- 氯安非他命成分搖頭丸（下稱搖頭丸）之管道，戴子峰遂基於幫助販賣第三級毒品搖頭丸之犯意，將邱秉賢所持用之行動電話門號0000000000號告知陳明偉，再由陳明偉撥打邱秉賢所持用之上開行動電話，與邱秉賢聯絡購買搖頭丸2 顆之事，邱秉賢遂於同日上午8 時5 分至上開「水漾汽車旅館」511 號房，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣第三級毒品搖頭丸2顆予陳明偉，陳明偉遂給付1,000 元予邱秉賢。

㈡陳明偉復於同日上午8 時5 分許至9 時30分許間，撥打邱秉賢所持用之上開行動電話，與邱秉賢聯絡購買搖頭丸3 顆之事，邱秉賢遂於同日上午9 時30分許，至上開「水漾汽車旅館」511 號房，以1,500 元之價格販賣第三級毒品搖頭丸3顆予陳明偉，陳明偉遂給付1,500 元予邱秉賢。嗣陳明偉因濫用笑氣、K 他命及對- 氯安非他命產生惡性高熱，並因此續發橫紋肌溶解、高血鉀、心臟衰竭、急性呼吸衰竭休克，而於同日下午2 時43分許送醫急救不治死亡，始為警循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。

㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165 條踐行書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、實體部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告戴子峰於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中；被告邱秉賢於檢察官訊問、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人楊銘翔於警詢、檢察官訊問；證人呂○潔於警詢時之證述相符，並有現場照片、監視錄影翻拍照片、臺灣桃園地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、解剖報告書、鑑定報告書、101年9月24日法醫理字第0000000000號函、車輛詳細資料報表、上開門號0000000000號、0000000000號行動電話通聯明細各1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度相字第955 號卷第39頁至第47頁、第103 頁至第108 頁、第112 頁、第126 頁至第158 頁、第220 頁、第232 頁至第240 頁、第245 頁、101 年度偵字第14284 號卷第12頁至第14頁、第17頁至第19頁、第23頁、第47頁、第85頁至第92-1頁、第101 頁、第124 頁反面至第125 頁、第148 頁至第150 頁、第154 反面至第155 頁、第165 頁反面、第176 頁至第177 頁、第185 頁至第186 頁、第199 頁至第201 頁、101 年度偵字第11559 號卷第31頁至第32頁、第84頁至第85頁、第121 頁至第122 頁、本院102 年度原訴字第11號卷第63頁反面、第167 頁反面至第169 頁反面），足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，其等犯行堪予認定，均應依法論科。

㈡核被告戴子峰就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項幫助販賣第三級毒品罪；被告邱秉賢就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告邱秉賢2次販賣第三級毒品前分別意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，爰均不另論罪。被告邱秉賢所犯上開販賣第三級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告戴子峰係基於幫助之犯意，對於正犯施以構成要件外之助力，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告邱秉賢曾於偵查中供出上手共犯，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵辦，嗣查獲湯玉山、陳棋瑞涉犯毒品案件之情，有臺灣桃園地方法院檢察署102 年11月12日桃檢秋闕101 偵11067 字第094559號函附卷可參（見上開本院卷第71頁），經核與毒品危害防制條例第17條第1 項所定減輕其刑之要件相符，自應依該規定，就被告邱秉賢部分，減輕其刑；再犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告戴子峰、邱秉賢分別對幫助販賣第三級毒品、販賣第三級毒品犯行於偵查及審判中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並就被告戴子峰、邱秉賢部分均依法遞減輕之。另被告戴子峰、邱秉賢之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899 號判例意旨參照），本件被告戴子峰上開犯行，業分別依刑法第30條第2項及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；被告邱秉賢上開犯行，亦分別依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告戴子峰幫助販賣毒品、被告邱秉賢販賣毒品之行為均有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其等在偵、審中均坦承犯行，足證其犯罪後尚有悔改之心，犯後態度良好，並兼衡其生活狀況、智識程度、販賣之次數、數量及金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告邱秉賢於行為後，刑法第50條之規定業於102 年1月23日修正公布，並於102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，關於行為人於裁判確定前犯數罪，所處之刑均得易科罰金或均不得易科罰金之情形，無論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1 項前段規定，均合於併合處罰之要件，即無有利或不利情形，於該規定修正施行後法院為裁判時，無庸比較新、舊法，應逕適用修正後刑法第50條第1 項前段之規定併合處罰之（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議與97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參考），查被告邱秉賢所犯上開2 罪所處之刑，均不得易科罰金，依上開說明，無庸比較新、舊法，應逕適用修正後刑法第50條第1 項前段規定併合處罰之，爰定其應執行之刑，以示懲儆。按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。未扣案販賣搖頭丸所得各1,000 元、1,500 元，為被告邱秉賢販賣第三級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案搭配門號0000000000號行動電話，係被告邱秉賢用以供聯絡販賣搖頭丸所用之物，惟依卷內資料尚無證據證明係被告邱秉賢所有，且該門號SIM 卡亦非被告邱秉賢名義所申辦者，有該門號之台灣大哥大資料查詢1 份可憑（見上開本院卷第195 頁），均不得宣告沒收。至未扣案由被告戴子峰所持用門號0000000000號行動電話，雖為被告戴子峰遂行被告邱秉賢販賣搖頭丸犯行所用之物，惟該行動電話及該門號SIM 卡均非被告戴子峰所有，據被告戴子峰於警詢、檢察官訊問及本院訊問中供述在卷，並有該門號之遠傳資料查詢1 份附卷可參（見上開本院卷第190 頁至第193 頁反面），且被告戴子峰僅為幫助犯，自不得宣告沒收，附此說明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告莊豪傑、戴子峰與陳聖君均明知笑氣（化學名NitrousOxide，N20 ，氧化亞氮）為吸入性全身麻醉鎮痛劑，具有醫療效能，並收載於中華藥典，為藥事法第6 條第1 款所指之藥品，未經核准而擅自製造者，即為藥事法第20條第1 款之偽藥，竟基於共同販賣以營利之犯意聯絡，由被告莊豪傑向某未經核准處所，以每個鋼瓶裝笑氣（含鋼瓶）1,300 元之代價販入後，將之藏在桃園縣大園鄉某處，再由被告莊豪傑指示被告戴子峰、陳聖君（俗稱小蜜蜂）以「歡樂送」、「超人氣」為名，並交付門號0000000000號、0000000000號行動電話（俗稱公機）予被告戴子峰、陳聖君，供其作為與不特定購買者聯絡使用，以每瓶笑氣（含鋼瓶）2,000 元之價格販賣牟利，而為下列行為：1 、被告戴子峰分別於101 年5 月24日凌晨2 時45分、5 時20分許，在桃園縣蘆竹鄉○○街00號之「水漾汽車旅館」，販賣笑氣2 瓶予陳明偉、楊銘翔、少年呂○潔( 真實姓名年籍詳卷內資料) 。2 、被告陳聖君於同年月28日下午5 時至6 許，在桃園市○○街00號之「約克汽車旅館」120 號房，販賣笑氣4 瓶予邱莨詠、陳冠伶。因認被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君均涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌云云。

㈡被告戴子峰明知對- 氯安非他命（Para-Chloroamphetamine) 為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於幫助販賣第三級毒品氯安非他命之犯意，提供被告邱秉賢所持用之上開行動電話予陳明偉，陳明偉復撥打邱秉賢所持用之上開行動電話，與邱秉賢聯絡購買搖頭丸3顆，邱秉賢遂於同日上午9 時30分許，至上開「水漾汽車旅館」511 號房，以1,500 元之價格販賣第三級毒品搖頭丸3顆予陳明偉，因認被告戴子峰涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項幫助販賣第三級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號刑事判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」觀以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號刑事判例、94年度台上字第2033號刑事判決意旨參照）。

三、又犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308 條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據仍非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書無庸就所持之證據是否例外具有證據能力加以論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照）。承此，既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告與辯護人互為辯論，從而完足合法之調查程序，無須贅言以下所列證據資料之證據能力有無，自得逕採下列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用。

四、經查：

㈠上開公訴意旨㈠部分：1 、被告莊豪傑於檢察官訊問、本院準備程序及審理時；被告戴子峰、陳聖君於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承上開販賣笑氣之事實，核與證人楊銘翔於警詢、檢察官訊問、證人呂○潔、邱莨詠、陳冠伶於警詢時證證情節相符，並有扣案氣體鋼瓶11瓶、超人氣名片168 張、氣球50包、套筒22個、帳冊2 本、搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含該門號SIM 卡）可資佐證，而扣案之氣體鋼瓶11瓶，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，結果均含氧化亞氮（Nitrous Oxide）即笑氣成分，有該局檢驗報告書1份附卷可稽（見上開101 年度偵字第14284 號卷第10頁至第20頁、第22頁至第26頁、第99頁至第104 頁、第124 頁至第125 頁、第148頁至第155 頁、第165 頁至第166 頁、第184 頁至188 頁、第198 頁至第202 頁、101 年度偵字第11559 號卷第23頁、第31頁至第32頁、第39頁至第41頁、第42頁至第43頁、第81頁至第87頁、第119 頁至第122 頁、第150 頁、第168 頁、第186 頁至第187 頁、本院卷第63頁反面、第166 頁至第167 頁反面），足徵被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君確有販賣笑氣之行為無訛。2 、惟按藥事法所稱「藥品」，係指下列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。藥事法第6 條、第39條第1 項分別定有明文。而藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，同法第20條亦有明文。申言之，藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪，必以行為人所販賣之物係「偽藥」為前提，倘販賣之物並非藥事法所規範、管制之「藥品」，自無形成「偽藥」之可能，更遑論構成違反藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪。3 、查俗稱「笑氣」之N2O （Nitrous Oxide ）氣體成分，其製造、輸入或供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，均應以藥品列管（N2O 成分非列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之管制藥品）；如係供工業製程或其他非屬醫療行為或用途之使用，則非認應以藥品列管，可見「笑氣」本身非管制藥品之屬，並無管制藥品管理條例之適用，僅有在其供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能之情形下，始將「笑氣」以藥品列管。至於以「笑氣」此一氣體成分供作他種非醫療用途使用，則與藥事法全然無涉，此觀行政院衛生署於97年3 月20日以衛署藥字第0000000000號公告「列屬藥品管理之醫用氣體，申請藥品查驗登記注意事項」，其內容略以：本公告所稱「醫用氣體」係指供醫療用之二氧化碳（CO2 ）、氧氣（O2 ）及氧化亞氮（N2O ）等3 品項。98年3 月31日前已製造或輸入前述3 項醫用氣體產品之業者，自97年4 月1日起至98年3 月31日止，應依據藥品查驗登記審查準則第40條之規定，檢附資料提出醫用氣體查驗登記申請，未依規定提出申請查驗登記者，將不准再製造、輸入或販售，並應於6 個月內回收產品；自98年4 月1 日起，前述3 項醫用氣體須申請查驗登記，並經核准後始得上市，違者將依違反藥事法第39條規定加強查核並論處；自99年4 月1日起，未經核准擅自製造或輸入前述3 項醫用氣體藥品者，依違反藥事法第82條規定論處，販賣未經核准醫用氣體者，依違反藥事法第83條規定論處等語，亦甚明確。4 、準此，「笑氣」之氣體成分既然可供醫療麻醉、工業製程等多種使用目的，功能並非僅具一途，取得來源亦容有殊異，無論自醫療設備公司或自工業原料行號取得「笑氣」，均有可能。然目前僅有在醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能等情形下，始將「笑氣」以藥品列管，且迄於97年4 月1 日起至99年4 月1 日止，才陸續分階段將醫療用之「笑氣」全面列為藥品，管制其製造、輸入及販賣。至於其他非醫療用途之「笑氣」，無論取得來源或產製過程，則均非藥事法所得置喙。5 、綜上所述，本件被告莊豪傑、戴子峰、陳聖君縱有販賣「笑氣」之行為，惟其將「笑氣」販賣予不特定之人吸用，既非供應醫療機構使用於吸入性全身麻醉、鎮痛之醫療效能，依現行法令規範，該等「笑氣」尚非藥事法所稱之「藥品」，更無從認定係「偽藥」，核其所為要與藥事法第83條第1 項之構成要件有間，自難以明知為偽藥而販賣罪相繩。從而，本件被告3 人販賣「笑氣」之行為既無刑事責任可言，本院自應依法為被告3 人無罪之諭知。

㈡上開公訴意旨㈡部分：被告戴子峰於101 年5 月24日凌晨3 時許至5 時許間，在上開「水漾汽車旅館」511 號房，因陳明偉欲購買搖頭丸，其遂提供被告邱秉賢所持用之上開行動電話予陳明偉，使陳明偉得以撥打邱秉賢所持用之上開行動電話聯絡購買搖頭丸等情，業據被告戴子峰於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中供承在卷已如前述，惟被告邱秉賢於本院審理中供稱：其有提供公線門號0000000000號給戴子峰，陳明偉第一次是透過戴子峰打給其，說有人（陳明偉）要買搖頭丸。第二次有留電話之後，陳明偉就直接打公線給其購買搖頭丸等語（見上開本院卷第169 頁正反面），足認陳明偉於101 年5月24日上午9 時30分許第二次向被告邱秉賢購買搖頭丸3 顆，係因陳明偉業已取得被告邱秉賢之聯絡方式，而由陳明偉自行撥打被告邱秉賢上開行動電話，向被告邱秉賢購買，而非透過被告戴子峰，而不能證明被告戴子峰此部分有幫助販賣第三級毒品搖頭丸之犯行，而應為被告戴子峰此部分犯行無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。