臺灣桃園地方法院102年度審易字第193號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度審易字第193號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

郭俊良

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第4776號、101 年度毒偵字第4777號、101 年度毒偵字第4884號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告郭俊良被訴施用第二級毒品一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、郭俊良前於民國94年間因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1159號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年11月17日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3694號、94年度毒偵字第5247號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第1274號判決判處有期徒刑3 月確定（尚未執行完畢，於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改並戒除毒癮，竟分別基於施用第二級毒品之犯意，先後為下列犯行：

㈠、於101 年9 月19日上午11時20分許為臺灣桃園地方法院檢察署採驗員採尿之時起回溯96小時內之某時，在桃園縣中壢市之網路Ｅ世界網咖內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年9 月19日，因其為施用毒品犯受保護管束之人，經通知至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採集尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈡、復另於101 年10月4 日下午3 時54分許為臺灣桃園地方法院檢察署採驗員採尿之時起回溯96小時內之某時，在桃園縣中壢市之網路Ｅ世界網咖內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年10月4 日，因其為施用毒品犯受保護管束之人，經通知至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採集尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢、復另於101 年10月18日上午9 時25分許為臺灣桃園地方法院檢察署採驗員採尿之時起回溯96小時內之某時，在桃園縣中壢市之網路Ｅ世界網咖內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年10月18日，因其為施用毒品犯受保護管束之人，經通知至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採集尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、證據名稱：

㈠、被告郭俊良於本院準備程序訊問及審理時之自白。

㈡、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（採尿日期101 年9 月19日）、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於101 年9 月28日出具之尿液檢體編號000000000 號濫用藥物檢驗報告各1 份。

㈢、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（採尿日期101 年10月4 日）、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於101 年10月16日出具之尿液檢體編號000000000 號濫用藥物檢驗報告各1 份。

㈣、臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（採尿日期101 年10月18日）、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於101 年10月25日出具之尿液檢體編號000000000 號濫用藥物檢驗報告各1 份。

四、按被告行為後，刑法第50條之規定業於102 年1 月23日修正公佈，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯施用第二級毒品罪，共3 罪，經與檢察官達成協商合意之刑度各為有期徒刑5 月、有期徒刑5 月、有期徒刑5 月，均得易科罰金，並非修正後刑法第50條第1 項但書所規定，不得併合處罰之數罪，不論依修正前刑法第50條，或修正後刑法第50條第1 項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項為新舊法比較之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定論處，併此敘明。

五、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第二級毒品之前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、起訴意旨雖以被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審易字第1274號判決、97年度壢簡字第2776號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月確定；另因違反藥事法案件，經本院以97年度審訴字第2700號判決處有期徒刑3 月確定，於98年12月 8日縮刑期滿執行完畢，而認被告於本案構成累犯云云。然按刑法第47條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；又刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，第3 項規定：「依第1 項合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。」；則在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯（最高法院94年台非字第173 號判決意旨參照）。經查：被告前於97年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第1274號判決判處有期徒刑3 月確定（編號①）；再於97年間因施用第二級毒品案件，經本院以97年度壢簡字第2776號判決判處有期徒刑3 月確定（編號②）；繼於97年間因違反藥事法案件，經本院以97年度審訴字第2700號判決判處有期徒刑3 月確定(編號③) ，上開3 罪刑固於98年4 月7 日入監接續執行，嗣於98年12月8 日執行完畢。惟被告另於97年間因恐嚇取財、竊盜、收受贓物等案件，經本院以98年度易字第798 號判決各判處有期徒刑7 月、5 月、6 月、3 月，應執行有期徒刑2 年10月確定，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上易字第3130號判決，就竊盜罪部分改判處有期徒刑4 月，並與其餘上訴駁回部分合併定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定（編號④）；更於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第882 號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑤），前開編號①至④之罪刑，嗣經臺灣高等法院以99年度聲字第1654號裁定更定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定，並與上開編號⑤之罪刑接續執行，復於99年8 月23日入監執行，於101 年5 月16日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為102 年4 月1 日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前開最高法院判決意旨及刑法第47條、第79條之1 之規定，被告於上開假釋期間內即101 年9 月、101 年10月間，犯本件施用第二級毒品罪時，其因前開編號①至⑤之罪刑所併合執行之刑，均尚未執行完畢，自無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，顯有未恰，附此敘明。

七、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意（合意內容如主文所示），由檢察官聲請改依協商程式而為判決，本院依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項，改依協商程式，且不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

八、應適用之法條：刑事訴訟法第455 條之2 第1 項、第455 條之4 第2 項、第455 條之8 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款。

九、本判決除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，或違反同條第 2項之規定，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院外，不得上訴。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。