最高法院九十四年度台非字第一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　港路2

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄苗栗分監執行

　　　　　　　　　　　　中）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月二十七日第二審確定判決（九十三年度上訴字第六一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四０六五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。

必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年二月及六月，並定應執行之刑五年四月確定入監服刑，嗣於八十六年一月三十一日假釋出獄，惟被告於八十八年一、二月間再犯罪經撤銷假釋於八十八年十二月二十三日起再入監服殘餘刑至九十一年十二月二十日執行期滿。惟因被告於八十八年一月間另犯販賣毒品罪經法院判刑三年十月確定，乃於九十一年十二月二十一日接續前案執行，刑期應至九十五年三月二十日始屆滿，惟於執行至九十二年七月二十九日又經假釋出獄，此有澎湖地檢八十四年執助字第０三七號執行指揮書、澎湖監獄澎監德教字第五九五六號報請撤銷假釋報告表、法務部八十八矯字第０四八六三六號、桃園地檢八十八執助字第六八六號執行指揮書、嘉義監獄嘉監順教字第０九三０００五八二一號報請撤銷假釋報告表、以及桃園地檢八十八年執丁字第四一四０號執行指揮書等可稽。被告於九十二年十月九日再犯本件之罪，是其再犯本件之罪時，前案仍在假釋期間，前案尚未執行完畢，即不構成累犯。詎原確定判決不察，猶判處被告累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟等語。

本院按：刑法第四十七條之累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」；則在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。本件原確定判決認定：被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑五年二月及五月，並定應執行有期徒刑五年四月確定後入監服刑，嗣於八十六年間假釋出獄，惟被告於八十八年一、二月間再犯販賣第二級毒品罪，被法院判處有期徒刑三年十月，假釋經撤銷，再入監執行殘刑有期徒刑三年三月二十一日，至九十一年十二月二十日執行期滿。並自九十一年十二月二十一日起，接續執行上開販賣第二級毒品罪所處有期徒刑三年十月（按：刑期至九十五年三月二十日始屆滿），嗣於九十二年七月二十九日假釋付保護管束出獄，仍不知悔改。於保護管束期間之九十二年十月九日上午七時許，在其苗栗縣後龍鎮○○里○○鄰○○路二０一之一號住處附近之土地公廟，拾獲不詳之人所棄置具有殺傷力之改造玩具手槍二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，均含彈匣一個），將之據為己有，而未經許可持有之，嗣於同年月十五日十七時十分許，在前開住處為警查獲，並扣得上述改造玩具手槍二支等情。因而維持第一審論處被告以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，雖非無見。惟查被告因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院定應執行有期徒刑五年四月確定後入監服刑，於九十一年十二月二十日執行期滿，又自九十一年十二月二十一日起接續執行上開販賣第二級毒品罪所處有期徒刑三年十月，其刑期至九十五年三月二十日始屆滿，嗣被告於九十二年七月二十九日經假釋付保護管束出獄，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八執助字第六八六號、八十八年執丁字第四一四０號執行指揮書、台灣嘉義監獄九十三年嘉監順教字第０九三０００五八二一號報請撤銷假釋報告表影本可稽。依前揭說明，被告於九十二年十月間，犯本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪時，其因前開違反麻醉藥品管理條例及販賣第二級毒品罪所併合執行之刑，均尚未執行完畢，不應論以累犯。第一審判決誤認被告因違反麻醉藥品管理條例案件經法院定應執行有期徒刑五年四月，已於九十一年十二月二十日執行完畢，適用刑法第四十七條規定，論被告以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，累犯，並予加重其刑，判處被告有期徒刑二年，自有適用法則不當之違法。原確定判決未予糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。爰將原確定判決及第一審判決均撤銷，由本院另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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