臺灣高等法院 花蓮分院104年度上訴字第33號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第33號

上訴人

即被告

邱宇晨

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣花蓮地方法院103 年度訴字第289號中華民國103年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103 年度偵字第4446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。毋須再命補正。上訴有無敘述理由，第一審法院僅作形式上審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條第2項、第362條、第367條規定文義即明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院103 年度台上字第1183號、第389號判決意旨參照）。

二、被告上訴意旨略以：被告於「假釋期間」內更犯罪，現仍於假釋中，依最高法院94年度台非字第249號、102年度台上字第1512 號、94年度台非字第173號裁判意旨，被告經法院判處之徒刑，其合併執行之刑期尚未執行完畢，非屬累犯。另被告所轉讓禁藥數量甚微，所犯情節單純，對社會法益侵害性不大，且犯後坦承犯行，若有可憫之處，懇求庭上再依刑法第59條酌減之或以再犯論處云云。

三、經查：

(一)被告上訴意旨雖認本案應無累犯適用云云，惟按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖其假釋被撤銷，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1 規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院104 年度台上字第326號、第350號判決意旨參照）。查被告：①因強盜案件，經原審法院以91年度訴字第272號判處有期徒刑7年2月確定；②因妨害自由案件，經本院以92年度上訴字第202號判處有期徒刑7 月確定；③因竊盜、贓物案件，經本院以92年度上易字第118號判處有期徒刑1年、2月，應執行1年1 月確定；④因施用第二級毒品案件，經本院以93年度上訴字第135號判處有期徒刑4月確定；⑤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度訴字第57號判處有期徒刑3年6月確定；⑥因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第116號判處有期徒刑7月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1225號裁定減刑，將上開①至③案件宣告刑及應減得之刑合併定其應執行刑7 年10月（下稱甲案），並將上開④至⑥宣告刑合併定其應執行刑3 年11月（下稱乙案）確定。上開甲案（7年10月）、乙案（3年11月）經接續執行，即93年3月30日入監執行7年10月之刑期至101年1月4日，101年1月5日接續執行3年11月之刑期至104年10月19日，合併計算假釋期間，原應於101年12月4日假釋出監，至104年2月21日假釋期滿，因101年12月4日接續執行易服勞役66日（原為111日，另45日繳清罰金），於102年2月7日出監，假釋期滿日順延至104年4月24日。嗣經撤銷假釋，應執行有期徒刑2年2月17日，被告復於103年11月26日入監執行，指揮書執畢日期為106年2月11日。從而被告於93年3 月30日入監執行上揭甲案後，自101 年1月5日起「接續執行」上揭乙案，嗣後被告於101年12月4 日假釋出監，復因撤銷假釋於103年11月26日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案，既已於假釋前之101年1月4 日執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，被告最近一次受徒刑之執行完畢日期即為101年1月4日，雖其假釋嗣於103年11月26日經撤銷假釋入監執行，惟其於執行完畢後5 年以內故意再於103年5月16日犯本件有期徒刑以上之罪，經核均與累犯之構成要件相符，依刑法第47條第1 項之規定，仍應以累犯論，並加重其刑。被告上訴認本件無累犯適用云云，容有誤會。

(二)又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第4333號判決參照)。查原審就被告於警詢、偵訊及原審審理中，均已為認罪之表示，核與證人鄭曉如於警詢之證述情節相符，並因被告為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。復依刑法第57條各款所列情狀，審酌被告具有國中肄業之智識程度，且多次施用毒品前科，自知悉甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而以轉讓之方式擴大毒品流通範圍，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；兼衡其基於朋友間之情誼，無償轉讓禁藥供友人施用之動機；再酌其犯後坦承犯行，且其轉讓禁藥數量甚微，暨其勉持之經濟狀況、入監前上午於菜市場為果菜載運工作及下午於福容飯店擔任兼差廚師、離婚生有一子（現由離婚配偶撫養）之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月之刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並未偏執一端而有失之過重之情事，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。至被告請求依刑法第59條規定酌減輕其刑部分，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院45年台上字第1165號、28年上字第1064號判例、94年度台上字第9號判決參照）。查藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，原審量處被告有期徒刑5 月已為法定有期徒刑之低刑度，量刑顯然已從輕。被告前揭上訴理由所述內容，揆之前揭說明，均屬可為法定刑內從輕科刑之標準而己，並非客觀上顯可憫恕，尚無援引酌量減輕其刑之餘地。原審判決理由中未援引刑法第59條酌量減輕其刑，並無不合。

(三)被告上訴另主張應以再犯論處云云，惟毒品危害防制條例僅就「施用毒品」者，有區分「初犯」及「5 年後再犯」二種情形（該條例第10條、第20條可參），核與本件被告轉讓毒品之犯行未合，被告上訴指摘原審判決應以「再犯」論處，顯難有據，併予敘明之。

(四)綜上所述，被告上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，僅徒憑己意對事實審量刑之職權行使任意指摘，甚至請求依刑法第59條減輕其刑云云，自不足影響或動搖原判決最終結果。依首揭說明，本件上訴無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩