最高法院一○三年度台上字第一一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一一八三號

上訴人

蔡文忠

選任辯護人

黃淑齡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第一八五一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第四二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決論上訴人蔡文忠以犯如第一審判決附表（下稱附表）一、二所示之販賣第二級毒品罪，共十二罪及轉讓禁藥罪共五罪，各處如附表一、二所示之刑（含從刑），並諭知有期徒刑部分應執行有期徒刑五年二月。上訴人不服該判決，提起上訴。原判決認其上訴書狀並未具體指摘第一審判決如何不當，其上訴理由皆非具體，而依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，判決駁回上訴人提起之第二審上訴（上訴人犯如附表二所示轉讓禁藥等罪部分，未據上訴人提出第三審上訴而確定）。已詳敘其所認定之理由。

二、上訴意旨略以：

㈠本件為刑事訴訟法第三十一條第一項所定強制辯護案件。原判決未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決當然違背法令。

㈡上訴人不服第一審判決上訴二審時，其上訴狀已指明第一審法院未適用刑法第五十九條減刑為不當，其具體理由為：本案犯罪時間不長，販毒數量及對象有限、利潤微薄等情，與所犯法條之法定刑相較，有法重情輕之情。應可認已提出具體理由。原判決顯將上訴有無提出具體理由與上訴有無理由二者相混淆。又提起第二審上訴，並不以指摘第一審判決如何具有顯然足以影響原判決之違法或不當，始足認係具備具體理由；倘其上訴理由已明白指出第一審判決程序之進行或採證認事及量刑如何違法或不當，請求第二審法院予以重新審理，另行評價，即足當之。原判決就此逕指為無具體理由，以上訴不合法律上程式判決駁回，即違背法令。

㈢本件為強制辯護案件，原審不待上訴人獲得辯護人之協助，率以上訴未敘具體理由而駁回上訴，等同架空辯護制度，有礙上訴人之訴訟防禦權保障。本件上訴人未及經第一審辯護人之協助而自行提出上訴理由，囿於專業知識之不足，致未契合法定具體理由之完足陳述，基於憲法保障被告實質獲得辯護人充分完足協助之權能，第二審法院未於駁回上訴時，先裁定命第一審辯護人或指定辯護人為具體上訴理由之補正，逕判決駁回，有違強制辯護立法之旨。本件有刑事訴訟法第三百七十九條第七款之判決違背法令情形云云。

三、本院查：

㈠按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。毋須再命補正。上訴有無敘述理由，第一審法院僅作形式上審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列。此觀刑事訴訟法第三百五十條第一項、第三百六十一條第二項、第三百六十二條、第三百六十七條規定文義即明。所謂應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回。本件原判決係以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，然均非具體理由。以刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情狀，包括第五十七條所列舉之十款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。因認其上訴書狀所載理由「本案上訴人犯罪時間不長，販毒數量及對象有限、利潤微薄」等情，仍難認已依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，因認其上訴理由非具體理由，其上訴不合法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，駁回上訴人在第二審之上訴。核即無不合。原判決雖另載：「……是被告上訴意旨稱原判決未以刑法第五十九條規定再酌減其刑，尚有不當云云，顯不足採」一語（見原判決第四頁倒數第六、七行），雖略有微瑕，然顯屬文字之誤寫，並不影響於判決本旨，自不得執此指摘原判決將上訴有無理由與上訴理由是否具體二者相混淆，而資為上訴第三審之適法理由。又原判決既屬刑事訴訟法第三百六十七條之判決，依同法第三百七十二條之規定不經言詞辯論而為之，即無所謂辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法情形。上訴意旨㈠、㈡就此任意指摘，要非適法之上訴第三審理由。

㈡上訴人於民國一０二年九月三十日上訴第二審時，係由其第一審之辯護人許名宗律師撰狀提起上訴，有該刑事上訴書狀附卷可按（見原審卷第六、七頁），則上訴人於上訴二審時已獲得辯護人之協助，無礙於其訴訟防禦權之保障。上訴意旨㈢謂上訴人未及經第一審辯護人協助而自行提出上訴理由，囿於專業知識之不足，致未契合法定具體理由之完足陳述云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢綜上，原審以上訴人第二審上訴書狀雖敘述上訴意旨，然非屬具體理由，因而未裁定命上訴人補正，亦無不合。上訴意旨仍未依據卷內訴訟資料指摘原判決認其第二審上訴書狀未敘述具體理由，究有如何違背法令之情形，僅憑己見，任意爭執，難謂符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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